Abmahnung schreiben: Die Abmahnungspflicht beim Werkvertrag nach SIA
Dr. iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff ist Rechtsanwalt und führt die auf Immobilien- und Baurecht spezialisierte Kanzlei „Streiff Rechtsanwälte AG“ in Wetzikon (www.this-law.ch). Er ist seit 1993 in der Immobilienbranche operativ, forensisch und beratend tätig. Er publizierte z.B. zum Werk- und Maklervertrag, dem Bauhandwerkerpfandrecht, zum Stockwerkeigentum oder den Grundstückgewinnsteuern. Er ist Herausgeber des WEKA BauRechtPraxis Online Portals sowie Dozent bei Fachhochschulen/privaten Lehrinstituten.
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Terminologie und Begriff
Abmahnung: Aufforderung an eine Person, eine bestimmte Handlung vorzunehmen bzw. zu unterlassen. Im Sinne von Art. 25 der SIA Norm 118 besteht die Abmahnung in der Erklärung, dass der angetroffene Zustand oder die vorgelegten Pläne unzureichend sind und keine mängelfreie Arbeit erlauben. OR 369 verlangt eine "ausdrückliche Abmahnung", was bedeutet, dass die Abmahnung konkret sein muss.
Schema der Abmahnung
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Rechtslage
Gemäss SIA Norm 118 Art. 7 Abs. 2 Ziffer 2 hat der Bauherr den offerierenden Unternehmer über die Beschaffenheit des Baugrundes Angaben zu machen. Aufgrund dieser Angaben kalkuliert der Unternehmer. Das Baugrundrisiko bleibt ohne andere Abrede beim Bauherrn, so SIA Norm 118 Art. 58 Abs. 2. Gemäss SIA Norm 118 Art. 25 Abs. 3 (2013) , hat der Unternehmer jedoch den Baugrund, die ihm übergebenen Pläne und die vorbestehende Bausubstanz immer auch selber zu prüfen und allfällige Unstimmigkeiten "abzumahnen" oder "anzuzeigen". Erst der ausführende Unternehmer vor Ort kann feststellen, ob das Bauwerk zum Beispiel soweit ausgetrocknet und vor Witterung geschützt ist, dass beispielsweise mit Parkett oder Gips gearbeitet werden kann.
Die Abmahnungspflichten beziehen sich nicht nur auf die ursprünglichen Grundlagen des Werkvertrages, sondern gelten auch bei Bestellungsänderungen durch den Bauherrn oder Weisungen von Bauleitern und Architekten.
Die Entbindung von der Abmahnungspflicht – sofern ein Bauherr sachverständig (oder sachverständig vertreten) sei – basiert auf der Hypothese, dass verantwortlich ist, wer wissend sei. Das ist gut angedacht aber in der Praxis oft nicht durchsetzbar. Die Exkulpation des Unternehmers scheitert oft an der Tatsache, dass dieser erstens gemäss Gesetz ein mängelfreies Werk herstellen muss und zweitens, dass er als spezialisiertes Unternehmen hohe Fachkompetenz innehat und drittens schliesslich vor Ort tätig ist und damit näher an der Erkenntnis arbeitet, als der Bauleiter oder der sachkundig vertretene Bauherr. Im Prozess steht das Vertrauen in die sachkundig erstellten Pläne etc. dem Fachwissen des ausführenden Unternehmers gegenüber. Bereits über SIA Norm 118 Art. 101 bleibt jeder Unternehmer auch ein Planer, denn der Unternehmer fertigt seine finalen Ausführungspläne und üblichen Zeichnungen selber an und steht damit immer auch in der Planungs-Mitverantwortung.
Wichtig in SIA Norm 118 Art. 25. Abs. 3 bleibt somit die Abmahnungspflicht des Unternehmers.
Beharrt der Bauherr auf der Ausführung gemäss seiner Vorgabe und entgegen der Abmahnung des Unternehmers, so verschiebt sich die Verantwortung zu Lasten des Bauherrn. Der Unternehmer wird so weit von der Haftung befreit, als kein gefährlicher Zustand geschaffen wird (Vorbehalt des Strafrechts, z.B. StGB 229 und des öffentlichen Rechts, z.B. Umweltschutzgesetz). Der vorsichtige Unternehmer führt die abgemahnte Arbeit erst auf Weisung des Bauherrn aus und wenn die entsprechende Anordnung des Bauherrn auch schriftlich in seinem Besitze ist (Problem der Abstreitung und des fehlenden Beweises im Prozess).
Vergisst oder unterlässt der Unternehmer die Abmahnung, so übernimmt er die Verantwortung für die erkannten Differenzen. Er bleibt verpflichtet, ein mängelfreies Werk (fristgerecht) abzuliefern. Die unterlassene Abmahnung stellt zudem eine Vertragsverletzung dar, weshalb der Unternehmer auch schadenersatzpflichtig werden kann, was insbesondere bei Folgeschäden delikat und teuer ist.
Empfehlung zur Abmahnung schreiben
SIA Norm 118 Art. 25 Abs. 3 verlangt vom Unternehmer, dass er Abweichungen, Probleme, unsinnige Weisungen und Vorgaben aktiv angeht und dem Bauherrn (oder seinen Vertretern) möglichst frühzeitig meldet. Das dient der gemeinsamen Zielerreichung und ist bei modernen Bauvorhaben mit vielen gleichzeitig tätigen Unternehmern sinnvoll. Der Unternehmer zögert gerne mit Abmahnungen, weil er Repressalien des Bauherrn befürchtet. Doch die Abmahnungspflicht stellt eine vertragliche Pflicht dar und die Ausübung dieser Pflicht soll nicht zu Problemen zwischen den Parteien führen. Deshalb sind Abmahnungen sachlich, zeitnah und emotionslos zu formulieren – und ebenso professionell entgegen zu nehmen.
Die Abmahnung stellt eine empfangsbedürftige Willensäusserung dar. Aus Beweisgründen soll sie schriftlich formuliert und entweder per eingeschriebener Post oder persönlich übergeben werden – je mit Empfangsquittung.
Praxis
Vgl.z.B. BGE 4C.217/2005
