Nebenbeschäftigungen: Wann ist eine Nebenbeschäftigung zulässig?
Raffael Breitler
MLaw Raffael Breitler ist Rechtsanwalt und Mediator SAV bei der Anwaltskanzlei Luks und Vogt Rechtsanwältinnen in Zürich.
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Zulässigkeit von Nebenbeschäftigungen
Zunächst ist zu prüfen, ob Bestimmungen zu Nebenbeschäftigungen in anwendbaren Gesamtarbeitsverträgen, in Reglementen oder im Arbeitsvertrag selbst vorhanden sind. Besteht keine vertragliche Bestimmung, fragt sich, was das Gesetz zu diesem Thema vorsieht. Eindeutige gesetzliche Bestimmungen zu Nebenbeschäftigungen gibt es kaum. Art. 321a Abs. 1 OR statuiert eine allgemeine Treuepflicht. Danach sind die berechtigten Interessen der Arbeitgebenden von den Arbeitnehmenden zu wahren, wobei sich diese Verpflichtung auch auf die Ausübung einer Nebenbeschäftigung bezieht.
Konkurrenzierung
Den in der Praxis wohl wichtigsten Anwendungsfall der Treuepflichtverletzung stellt die konkurrenzierende Nebenbeschäftigung dar, welche in Art. 321 Abs. 3 OR verankert ist (sog. Verbot der Schwarzarbeit). Unter Konkurrenzierung ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Anbieten gleichartiger Leistungen, welche dasselbe Kundenbedürfnis in einem sich mindestens teilweise überschneidenden Kundenkreis befriedigen, zu verstehen. Entgegen dem Gesetzeswortlaut werden in Lehre und Rechtsprechung unter Umständen auch unentgeltliche konkurrenzierende Nebenbeschäftigungen erfasst. Bei der Beurteilung von unentgeltlichen Tätigkeiten sind die Gerichte jedoch weit weniger streng als bei entgeltlichen Tätigkeiten.
- Im Entscheid BZ.2010.53 vom 28. April 2011 taxierte das Kantonsgericht St. Gallen die Nebenbeschäftigung (Aufträge im Heizungsbereich für Dritte) des als Leiter der Abteilung Heizung eingesetzten Arbeitnehmers als konkurrenzierend, was ein Verstoss gegen das gesetzliche Verbot der Schwarzarbeit darstellte.
- Im Entscheid BZ.2010.53 vom 28. April 2011 taxierte das Kantonsgericht St. Gallen die Nebenbeschäftigung (Aufträge im Heizungsbereich für Dritte) des als Leiter der Abteilung Heizung eingesetzten Arbeitnehmers als konkurrenzierend, was ein Verstoss gegen das gesetzliche Verbot der Schwarzarbeit darstellte.
- Hingegen wurde die fristlose Entlassung einer Coiffeuse wegen einmaliger unentgeltlicher Coiffeurleistung an einer Kundin während der Freistellungsdauer als unrechtmässig qualifiziert (Obergericht des Kantons Luzern, LGVE 2009 I Nr. 15).
Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit
Als Ausfluss der Treuepflicht wird eine (un-)entgeltliche Nebenbeschäftigung sodann als unzulässig angesehen, wenn durch diese die Leistungsfähigkeit dermassen herabsetzt wird, dass die Erfüllung der Haupttätigkeit beeinträchtigt wird. Dabei ist insbesondere das Arbeitsgesetz (Arbeits- und Ruhezeiten) zu berücksichtigen, sofern dieses anwendbar ist. Massgeblich sind die Beschäftigungsverhältnisse bei allen Arbeitsstellen. Die Arbeitgebenden sind für die Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeiten vollumfänglich verantwortlich.
- Unzulässig dürfte es sein, wenn eine arbeitnehmende Person abends nach der Arbeit noch als Barkeeper oder als Taxifahrer weiterarbeitet und deshalb am nächsten Tag erschöpft und unausgeschlafen zur Arbeit erscheint.
- 1984 qualifizierte das Kantonsgericht St. Gallen die Nebenbeschäftigung eines Lastwagenchauffeurs als unzulässig, der – ohne es dem Arbeitgeber mitzuteilen – in seiner Freizeit als Taxifahrer arbeitete. Durch seine zusätzliche Tätigkeit wurden die Höchstarbeitszeiten und die Ruhezeiten verletzt.
Einfluss auf Reputation
Ebenfalls unzulässig ist eine Nebenbeschäftigung, wenn diese das Ansehen oder den Ruf der Arbeitgebenden schädigt.
Das Verwaltungsgericht des Kt. ZH hatte sich im Urteil vom 2. September 2021 (VB.2021.00069) mit der Frage zu befassen, ob einer sich in einem Teilzeitpensum befindlichen Musiklehrerin für Sekundarschüler zulässigerweise gekündigt wurde, nachdem diese ihrer Arbeitgeberin mitteilte, dass sie einen Diplomlehrgang als Sexualtherapeutin absolviert habe, sie sich weiter zur Sexualberaterin und -therapeutin ausbilden lasse und auch zukünftig beabsichtige, als solche auf selbstständiger Basis tätig zu sein. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Kündigung ohne einen sachlichen Kündigungsgrund erfolgte.
Folglich ist es zwar grundsätzlich zulässig, dass die Arbeitnehmenden parallel zu den Verpflichtungen im Arbeitsvertrag einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Die Abgrenzungsfrage, wann eine Nebenbeschäftigung unzulässig ist, dürfte in der Praxis allerdings in einigen Fällen unklar sein.
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