19.11.2021

FAQ Missbräuchliche Alterskündigung: Antworten zu Fragen aus der Praxis

Das Bundesgericht hat im Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 die bisherige Rechtsprechung zur missbräuchlichen Alterskündigung relativiert. Die Kündigung gegenüber einem CEO im Alter von 60 Jahren nach rund 37 Dienstjahren wurde als nicht missbräuchlich beurteilt, obschon er vor der Kündigung weder angehört noch abgemahnt und auch keine alternative Lösung zur Kündigung gesucht wurde. Lesen Sie in diesem Beitrag mehr zu den neusten Entwicklungen der Rechtsprechung und die häufigsten Fragen aus der Praxis.

Von: RA Sandra Küng   Drucken Teilen  

RA Sandra Küng

MLaw, LL.M. ist Partnerin bei UMBRICHT Rechtsanwälte und berät Klienten im In- und Ausland zu Fragen des Arbeitsrechts und des Vertragsrechts, mit einem besonderen Schwerpunkt auf Dispute Resolution.

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FAQ Missbräuchliche Alterskündigung

Grundsätze der missbräuchlichen Alterskündigung

Mit einer Reihe von aufsehenerregenden Entscheiden hat das Bundesgericht die arbeitgeberische Fürsorgepflicht gegenüber älteren und langjährigen Mitarbeitenden erhöht. Dem Grundsatz des Gebots der schonenden Rechtsausübung wurde bei dieser Arbeitnehmerkategorie eine höhere Bedeutung beigemessen und das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bewog das Bundesgericht zunehmend zur Annahme der Missbräuchlichkeit einer Kündigung gemäss Art. 336 OR. Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts sei bei dieser Kategorie von Arbeitnehmenden bei Kündigungen aufgrund der geltenden erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers «ein möglichst schonendes, den gegenüberstehenden Interessen Rechnung tragendes Verhalten an den Tag zu legen».Es sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, welche das Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags des Arbeitnehmers und das Interesse des Arbeitgebers berücksichtige. Beim Interesse des Arbeitnehmers sei insbesondere auch zu berücksichtigen, ob es ihm angesichts seines Alters wieder gelingen dürfte, eine neue Anstellung zu finden.Besonders zu berücksichtigen seien die noch verbleibende Zeit bis zur Pensionierung und die Anzahl der geleisteten Dienstjahre. Das Bundesgericht hat somit festgehalten, dass gegenüber Arbeitnehmern im «fortgeschrittenen Alter» mit «langer Dienstzeit» eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht, dies jedoch ohne die beiden Begriffe zu konkretisieren.3

Es stellt sich die Frage, wie das «fortgeschrittene Alter» und die «lange Dienstzeit» zusammenspielen. Je länger die Dienstzeit des Mitarbeiters, desto weniger hohe Anforderungen sind an das Alter zu stellen und je älter der Mitarbeiter ist, desto weniger hohe Anforderungen sind an die Dienstzeit zu richten. Es besteht somit eine Korrelation zwischen dem Alter und der Dienstdauer. Bereits sechs Dienstjahre können als lang gelten, und als allgemeiner Richtwert kann ab 55 Jahren von einem «fortgeschrittenen Alter» ausgegangen werden. Im Grundsatzentscheid BGE 132 III 115 hat das Bundesgericht die Kündigung eines Arbeitnehmers mit 44 Dienstjahren, die wenige Monate vor der Pensionierung und ohne betriebliche Notwendigkeit erfolgte, als rechtsmissbräuchlich beurteilt. Die Kündigung eines 59-jährigen Arbeitnehmers mit 11 bzw. 35 Dienstjahren (mit Unterbruch) aufgrund mangelhafter Arbeitsweise wurde als missbräuchlich qualifiziert, da dieser im Vorfeld nicht ausdrücklich auf die Kündigung aufmerksam gemacht wurde.Bei der Kündigung eines 57-jährigen Offsetdruckers mit 33 Dienstjahren wurde das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses der Interessen jedoch verneint, da die Kündigungsgründe hinreichend belegt waren und keine ernsthafte Alternative für eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bestand.5

Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden verschiedene Handlungspflichten für den Arbeitgeber abgeleitet. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung zu informieren und ihn anzuhören. Danach muss nach Lösungen gesucht werden, um das Arbeitsverhältnis fortführen und die Kündigung vermeiden zu können. Denkbar sind dabei etwa Zielvereinbarungen, Weiterbildungen oder eine Anpassung des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers. Nur wenn diese Massnahmen nicht fruchten, kann die Kündigung als letzter Ausweg ausgesprochen werden. Diese Handlungspflichten hat das Bundesgericht nun mit dem neuen Entscheid 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 relativiert.

Einzelfallbeurteilung im Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021

Dem zitierten Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitnehmer war während rund 37 Jahren für die Arbeitgeberin tätig und war zuletzt Mitglied des Verwaltungsrats und Vorsitzender der Geschäftsleitung («CEO»), als ihm die ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Das Obergericht des Kantons Bern hiess die Berufung der Arbeitgeberin gegen einen erstinstanzlichen Entscheid teilweise gut und verurteilte die Arbeitgeberin zu einer Zahlung von CHF 91'445.10 als Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung, was fast fünf Monatslöhnen entsprach. Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wurde vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen, da das Bundesgericht die Kündigung trotz des fortgeschrittenen Alters und der langen Dienstzeit nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR beurteilte.

Das Bundesgericht betonte in einem ersten Schritt die im Rahmen des Privatrechts geltende Kündigungsfreiheit, indem es ausführte, das Obligationenrecht kenne keine Pflicht, die Gegenpartei vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder sie zunächst zu verwarnen. Ebenso wenig bestehe im Rahmen des Privatrechts eine generelle Pflicht, im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu klären, ob allenfalls auch mildere Massnahmen möglich wären und diese nach Möglichkeit zu ergreifen. Danach relativierte das Bundesgericht den Entscheid 4A_384/2014 vom 12.11.2014 wie folgt:

«Der Arbeitgeber hat zwar bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken, entgegen der etwas apodiktischen Formulierung im betreffenden Urteil – «[der ältere Arbeitnehmer] hat namentlich den Anspruch darauf, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen» (zit. Urteil 4A_384/2014 E. 4.2.2) – bestimmt sich der Umfang der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht vorgängig zu einer Kündigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände.»

Das Bundesgericht kritisierte in Folge, dass die Vorinstanz einzig das Alter und die lange Dienstzeit isoliert berücksichtigt und aufgrund dessen spezifische Pflichten der Arbeitgeberin abgeleitet habe, welche in casu nicht erfüllt worden seien und deshalb die Kündigung als missbräuchlich beurteilt habe. Stattdessen hätte die Vorinstanz die spezifische Stellung des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens berücksichtigen müssen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, mit dem Vorsitzenden der Geschäftsleitung nach alternativen Lösungen zu einer Kündigung zu suchen, zumal sich eine Weiterbeschäftigung im Unternehmen bei einem CEO in einer anderen Form (z.B. in einer Unterabteilung) eher schwierig gestalten dürfte. Die Kündigungsfreiheit würde vielmehr dann eingeschränkt, wenn die Kündigung zu einem krassen Missverhältnis der Interessen führen würde. Bei einem CEO, der erhebliche Entscheidkompetenzen habe und grosse Verantwortung trage, sei jedoch das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten. Auch der Umstand, dass es sich beim CEO um ein Familienmitglied gehandelt habe, reiche nicht aus, um erhöhte Pflichten der Arbeitgeberin zu begründen. Die Vorinstanz verletze deshalb Bundesrecht, wenn sie vorliegend eine missbräuchliche Kündigung damit begründe, dass der CEO vorgängig zur Kündigung nicht angehört und mit ihm keine alternative Lösung zur Kündigung gesucht worden sei. Ebenso wenig könne aufgrund der Tatsache, dass der CEO vorgängig nicht abgemahnt bzw. nicht mit den Vorwürfen konfrontiert worden sei, auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung geschlossen werden. Relevant sei einzig, ob die Kündigung gegen die Regeln von Treu und Glauben verstossen habe.

Beurteilung der neuen Entwicklung

  • Erhöhte Fürsorge bei älteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit:
  • Zurückhaltung bei Kündigungen gegenüber älteren Arbeitnehmenden mit langer Dienstzeit
  • «Gebot der schonenden Rechtsausübung» und Vermeidung von «krassen Missverhältnissen der Interessen» bei Kündigung
  • Berücksichtigung der verbleibenden Zeit bis zur Pensionierung
  • Frühzeitige Information und Konsultation des Arbeitnehmers
  • Suche nach alternativen Lösungen
  • Gewährung einer letzten Chance mit einer ausdrücklichen Abmahnung
  • Kündigung als letzter Ausweg
  • Ausnahme: Interesse der Arbeitgeberin an Kündigungsfreiheit ist aufgrund der Gesamtumstände im Rahmen der Interessenabwägung höher zu gewichten (→ z.B. aufgrund Entscheidkompetenz und Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers)

Arbeitnehmende im fortgeschrittenen Alter mit einer langen Dienstzeit haben somit nicht in jedem Fall Anspruch darauf, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden und der Arbeitgeber ist nicht immer verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Es ist vielmehr auf die Gesamtumstände des Einzelfalls abzustellen und im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob eine Kündigung zu einem krassen Missverhältnis der Interessen führen würde. Es ist jedoch zu betonen, dass im hier zitierten Entscheid wohl die Position des Arbeitnehmers als CEO ausschlaggebend war und die Kündigungsfreiheit der Gesellschaft aufgrund der Entscheidkompetenzen und dem Verantwortungsbereich des Geschäftsführers höher gewichtet wurde als die Interessen des Arbeitnehmers. Der neue Entscheid des Bundesgerichts führt insgesamt zu noch mehr Rechtsunsicherheit bei Alterskündigungen. Die Arbeitgeber sind jedoch auch weiterhin gut beraten, die folgenden Punkte zu beachten:

Risiken bei Kündigungen von älteren Arbeitnehmenden

Bei einer Kündigung von Mitarbeitenden im fortgeschrittenen Alter besteht nach wie vor ein immanentes Risiko der Missbräuchlichkeit der Kündigung. Eine missbräuchliche Kündigung im Sinne des Art. 336 OR ist zwar rechtswirksam: Das Arbeitsverhältnis wird auf das Ende der Kündigungsfrist aufgelöst. Der Arbeitnehmer kann jedoch gemäss Art. 336b OR während der Kündigungsfrist schriftlich gegen die Kündigung Einsprache erheben und danach innert 180 Tagen seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage durch Einreichung eines Schlichtungsgesuchs erheben. Dem Unternehmen droht in einem solchen Fall ein langwieriger und kostspieliger Prozess, bei welchem allenfalls auch andere Mitarbeitende als Zeugen einvernommen werden, was sich negativ auf das Betriebsklima im Unternehmen auswirken kann. Das Gericht kann den Arbeitgeber bei einer missbräuchlichen Kündigung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen zu bezahlen, wobei die Höhe der Strafzahlung im Einzelfall festgelegt wird. Die Beweispflicht für die Missbräuchlichkeit der Kündigung liegt beim Arbeitnehmer.

Mögliche negativen Konsequenzen für Arbeitgeber:

  • Einsprache des Arbeitnehmers gegen die Kündigung wegen Missbräuchlichkeit (→ muss während der Kündigungsfrist erfolgen)
  • Klageerhebung innert 180 Tagen seit Ende des Arbeitsverhältnisses
  • Potentiell langwieriger und kostspieliger Prozess
  • Negative Auswirkungen auf das Betriebsklima (z.B. aufgrund der Einvernahme von weiteren Arbeitnehmern als Zeugen im Prozess)
  • Strafzahlung von bis zu sechs Monatslöhnen bei Gutheissung der Klage
  • Prozesskostenrisiko (Parteientschädigung und Gerichtskosten bei Streitwert über CHF 30'000)

Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall die Einzelfallbeurteilung nochmals betont, das heisst beim Entscheid, ob eine Kündigung eines langjährigen Mitarbeitenden im fortgeschrittenen Alter missbräuchlich ist oder nicht, sei auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Dies hat zur Folge, dass klare Regeln und Richtlinien fehlen. Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung der letzten Jahre teilweise widersprüchlich war, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt. Um einem langwierigen Konflikt vorzubeugen, lohnt es sich, bei einer geplanten Entlassung eines älteren, langjährigen Arbeitnehmers frühzeitig einen Experten beizuziehen.

Fussnoten

1 BGer Urteil 4A_384/2014 vom 12.11.2014 E. 5.2

2 BGE 132 III 115 E. 5.5

3 BGer Urteil 4A _384/2014 vom 12.11.2014 E. 4.2.2

4 BGer 4A_384/2014 vom 12.11.2014

5 BGer 4A_72/2008 vom 02.04.2008

Die wichtigsten Fragen zur erhöhten Fürsorgepflicht bei älteren und langjährigen Mitarbeitenden

Trotz verschiedener Entscheide fehlen klare Vorgaben des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Alterskündigung.

Frage: Ist eine Alterskündigung missbräuchlich?

Antwort: Eine ausschliesslich aufgrund des hohen Alters eines Mitarbeiters ausgesprochene Kündigung ist aufgrund von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR missbräuchlich.

Frage: Ab wann ist ein Mitarbeiter gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im «fortgeschrittenen Alter»?

Antwort: Es gibt keine klare Altersgrenze; als allgemeiner Richtwert kann ab 55 Jahren von einem «fortgeschrittenen Alter» ausgegangen werden.

Frage: Ab wie vielen Dienstjahren gilt ein Mitarbeiter als langjähriger Mitarbeiter?

Antwort: Es gibt keine klaren Vorgaben; bereits sechs Dienstjahre können als lang gelten.

Frage: Welche Korrelation besteht zwischen dem fortgeschrittenen Alter und dem Dienstalter des Mitarbeiters?

Antwort: Je älter der Mitarbeiter ist, desto weniger hohe Anforderungen sind an die Dienstzeit zu richten, und je länger die Dienstzeit, desto weniger hohe Anforderungen sind an das Alter zu stellen. Es gibt jedoch keine konkrete Formel, und es sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Frage: Lässt sich eine aufgrund des hohen Alters ausgesprochene Kündigung also nicht rechtfertigen?

Antwort: Doch, eine infolge von altersbedingten Leistungseinbussen ausgesprochene Kündigung ist grundsätzlich zulässig, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr fähig ist, die ihm übertragene Arbeit zu erledigen. Auch eine Kündigung, welche z.B. aufgrund der schwierigen Persönlichkeit des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, ist nicht missbräuchlich, wenn die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt wird. In der Regel ist der Arbeitnehmer jedoch frühzeitig zu informieren und anzuhören und es muss nach alternativen Lösungen gesucht werden, mit dem Ziel, die Kündigung zu verhindern. Dem Arbeitnehmer ist nach der Abmahnung zudem «eine letzte Chance» zu gewähren.

Frage: Welches sind die möglichen rechtlichen Konsequenzen einer missbräuchlichen Alterskündigung?

Antwort: Der Arbeitnehmer kann die Kündigung gemäss Art. 336 ff. OR anfechten, indem er bis zum Ende der Kündigungsfrist gegen die Kündigung Einsprache erhebt. Wenn er danach innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig macht, kann ihm der Richter eine Entschädigung in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen zusprechen. Ein arbeitsrechtlicher Prozess kann zudem negative Auswirkungen auf das Betriebsklima haben, wenn z.B. andere Arbeitnehmer als Zeugen aussagen müssen.

Frage: Bleibt die Kündigung trotzdem gültig oder muss der Arbeitnehmer wieder eingestellt werden?

Antwort: Die Kündigung bleibt trotzdem gültig. Es gibt auch bei einer Alterskündigung kein Recht auf Weiterbeschäftigung.

Frage: Was bedeutet die erhöhte Fürsorgepflicht bei älteren und langjährigen Mitarbeitenden für die Arbeitgeber?

Antwort: Das Bundesgericht leitet aus der erhöhten Fürsorgepflicht verschiedene Handlungsanweisungen für die Arbeitgeber ab. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung zu informieren und ihn anzuhören. Es muss nach Lösungen gesucht werden, um das Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten und die Kündigung zu vermeiden. Nur wenn diese Massnahmen nicht fruchten, kann die Kündigung als letzter Ausweg ausgesprochen werden. In Ausnahmefällen ist die Kündigung jedoch auch ohne diese Massnahmen gerechtfertigt. Dies etwa, wenn aufgrund der hohen Entscheidkompetenz und des Verantwortungsbereichs des Arbeitnehmers (z.B. bei einem CEO) das Interesse des Arbeitgebers an der Kündigungsfreiheit höher zu gewichten ist als das Interesse des langjährigen Arbeitnehmers.

Frage: Muss ich den Kündigungsgrund bei der Kündigung zwingend angeben?

Antwort: Nein, der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Grund der Kündigung anlässlich der Kündigung mitzuteilen. Der Arbeitnehmer kann aber eine schriftliche Begründung der Kündigung verlangen, womit er prüfen kann, ob die Kündigung allenfalls missbräuchlich ausgesprochen wurde. Die Begründung sollte deshalb sorgfältig formuliert werden, und es sollten keine unwahren Kündigungsgründe vorgeschoben werden.

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