Kader: Kündigung rechtssicher vorbereiten
Rahel Nedi
Rahel Nedi, LL.M., Fachanwältin Arbeitsrecht, ist Senior Associate bei Suter Howald Rechtsanwälte in Zürich und ist sowohl beratend wie prozessierend im Arbeits- und Datenschutzrecht tätig.
Sonja Stark-Traber
Sonja Stark-Traber, LL.M., Sozialversicherungsfachfrau mit eidgenössischem Fachausweis, ist Partnerin bei Suter Howald Rechtsanwälte in Zürich und ist sowohl beratend wie prozessierend im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht tätig.
Allgemeine Kündigungsfreiheit – auch für Kader?
Das schweizerische Arbeitsrecht basiert auf dem Prinzip der Kündigungsfreiheit. Dies bedeutet, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis grundsätzlich jederzeit von beiden Vertragsparteien durch eine ordentliche Kündigung beendet werden kann. Die Kündigung bedarf dabei keiner besonderen Gründe, um rechtmässig zu sein. Das Obligationenrecht (OR) sieht keine spezielle gesetzliche Schutzvorschrift vor, die Kadermitarbeitende generell besser vor einer Kündigung schützt als andere Arbeitnehmende.
Die Kündigungsfreiheit ist jedoch nicht absolut. Sie wird mitunter durch das Verbot der missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR begrenzt, welches auch bei Kadermitarbeitenden gilt. Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten, vom Gesetz als unzulässig erachteten Gründen erfolgt. Der Katalog in Art. 336 OR ist nicht abschliessend.
Das Bundesgericht hat in zwei neueren Urteilen (BGE 4A_44/2021 vom 2.6.2021, E. 4.3.3., sowie BGE 4A_186/2022 vom 22.8.2022, E. 4.3), in denen die behauptete Missbräuchlichkeit der Kündigung von Kadermitarbeitenden zu beurteilen war, jedoch betont, dass das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit bei Mitarbeitenden mit erheblichen Entscheidungskompetenzen und grosser Verantwortung hoch zu gewichten sei. Der Arbeitgeberin müsse es grundsätzlich ohne Weiteres möglich sein, solche Positionen neu zu strukturieren.
Auch an das Verhalten von Kadermitarbeitenden werden erhöhte Anforderungen gestellt: So hat das Bundesgericht das ruppige und aggressive Verhalten einer 37-jährigen Kadermitarbeiterin gegenüber Mitarbeitenden bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung zu ihren Ungunsten gewichtet, unter Hinweis darauf, dass charakterliche Mängel auf dieser Stufe besonders problematisch seien, da sie negative Effekte auf einen ganzen Unternehmensbereich haben könnten (BGE 4A_130/2016 vom 25.8.2016, E. 2.2).
Neben der missbräuchlichen Kündigung gibt es die Kündigung zur Unzeit (Art. 336c OR), die während bestimmter Sperrfristen (z. B. bei Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Militärdienst) ausgesprochen wird und deshalb unwirksam ist. Auch diese Sperrfristen gelten für Kadermitarbeitende.
Verschärfte Treuepflicht
Alle Arbeitnehmenden unterliegen der Treuepflicht nach Art. 321a OR. Sie sind verpflichtet, die Interessen der Arbeitgeberin in guten Treuen zu wahren. Arbeitnehmer in einer leitenden resp. verantwortungsvollen Position unterliegen nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis einer erhöhten Treuepflicht, da sie oft Einblick in sensible Geschäftsstrategien, Finanzdaten und Personalinformationen haben. Entsprechend wird bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung ein strengerer Massstab angelegt, und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann für die Arbeitgeberin eher unzumutbar sein. Besonders bei Kadermitarbeitenden, die aufgrund ihres Verantwortungsbereichs in einer ausgeprägten Vertrauensposition stehen, wie beispielsweise bei Topkadern, können auch weniger schwere Pflichtverletzungen einen ausreichenden Grund für eine fristlose Entlassung darstellen. Verletzungen der Treuepflicht können zudem unter Umständen auch strafrechtliche Konsequenzen haben.
Besonderheiten in der Praxis
Die Stellung eines Kadermitarbeitenden bringt in der Praxis häufig spezifische Gegebenheiten mit sich, die bei der Kündigung relevant sind:
- längere Kündigungsfristen: Während das Gesetz je nach Dienstjahr Kündigungsfristen von einem bis zu drei Monaten vorsieht (Art. 335c OR), sind für Kaderpositionen vertraglich oft längere Fristen vereinbart, beispielsweise drei, sechs oder gar zwölf Monate, die zu berücksichtigen sind.
- Konkurrenzverbote: Für Kadermitarbeitende, die Einblick in Geschäftskunden, Geschäftsgeheimnisse oder Fabrikationsgeheimnisse haben, wird oft ein nachvertragliches Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR vereinbart. Dieses hat den gesetzlichen Anforderungen zu genügen, um gültig zu sein. Auch kann es bei einer Kündigung hinfällig werden.
- Abgangsentschädigungen: Über den Lohnanspruch hinaus haben Kadermitarbeitende in der Schweiz grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung (Severance Pay) allein aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ausnahmetatbestand: Art. 339b OR). Dennoch sind Abgangsentschädigungen bei der Kündigung von Kadermitarbeitenden in der Praxis verbreitet. Bei börsenkotierten Gesellschaften ist die Ausrichtung von Abgangsentschädigungen an Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung oder des Beirats im Grundsatz unzulässig (Art. 735c OR).
- Organstatus: Kadermitarbeitende, insbesondere auf oberer Führungsebene, können neben ihrem Arbeitnehmerstatus auch einen Organstatus nach Gesellschaftsrecht haben. Der Organstatus bringt eigene Pflichten und Haftungsrisiken mit sich und kann die rechtliche Beurteilung der Anstellung und ihrer Beendigung komplexer machen als bei gewöhnlichen Arbeitnehmenden.
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Vorgehen bei der Kündigung
Das Vorgehen bei der Kündigung eines Kadermitarbeitenden folgt grundsätzlich den allgemeinen Regeln, doch die spezifische Stellung kann zusätzliche Sorgfalt erfordern:
- grundsätzlich keine Anhörungspflicht: Wie bei anderen Arbeitnehmenden besteht im privaten Arbeitsrecht grundsätzlich keine gesetzliche Pflicht der Arbeitgeberin, Kadermitarbeitende vor einer ordentlichen Kündigung anzuhören oder vorgängig zu verwarnen. Eine Anhörung kann jedoch unter Umständen bei der Beurteilung, ob eine Kündigung missbräuchlich oder ungerechtfertigt war, relevant sein.
- sorgfältige Dokumentation bei leistungs- oder verhaltensbedingten Gründen empfohlen: Auch wenn kein Grund für die ordentliche Kündigung angegeben werden muss, empfiehlt es sich mit Blick auf ein allfälliges Verfahren, dass die Arbeitgeberin ihre Vorwürfe gut dokumentiert und negatives Verhalten oder ungenügende Leistungen in jährlichen Mitarbeiterbeurteilungen oder etwa Abmahnungen festhält.
- Zuständigkeit: Bei Kadermitarbeitenden ist zu prüfen, wer rechtlich zur Kündigung befugt ist. Eine Kündigung durch eine nicht zuständige Person oder eine Person mit unzureichender Zeichnungsberechtigung kann unwirksam sein, wobei Mängel unter Umständen geheilt werden können.
- gesellschaftsrechtliche Aspekte: Bei Kadermitarbeitenden mit Organstellung ist sicherzustellen, dass allfällige Mandate (z. B. Verwaltungsrat, Stiftungsrat) niedergelegt werden oder eine ordnungsgemässe Abwahl erfolgt und die notwendigen Mutationen im Handelsregister vorgenommen werden. Bei börsenkotierten Unternehmen können gewichtige personelle Veränderungen zudem publizitätspflichtig sein.
Aufhebungsvereinbarung als pragmatische Lösung
Angesichts der potenziellen Komplexität bei der Beendigung von Kaderarbeitsverhältnissen, insbesondere im Hinblick auf längere Kündigungsfristen, Konkurrenzverbote, sensible Informationen und den Wunsch nach einer sauberen Trennung, ist eine Aufhebungsvereinbarung oft eine pragmatische Lösung.
Eine Aufhebungsvereinbarung ist ein zweiseitiger Vertrag, durch den Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen beenden. Sie ist eine Alternative zur einseitigen Kündigung.
Für Kadermitarbeitende kann in der Aufhebungsvereinbarung etwa geregelt werden:
- die genauen Modalitäten der Beendigung
- die Freistellung während der Restdauer des Arbeitsverhältnisses, oft als «Garden Leave » bezeichnet
- die Höhe einer Abgangsentschädigung
- die Handhabung von Boni, Aktienoptionen oder anderen variablen Vergütungsbestandteilen
- die Formulierung des Arbeitszeugnisses
- die Klärung der Geltung oder des Wegfalls eines Konkurrenzverbots
- die Niederlegung von Mandaten (Verwaltungsrat, Stiftungsrat)
- die Sprachregelung für die interne und externe Kommunikation des Austritts
- Vertraulichkeit mit Bezug auf Abschluss und Inhalt der Aufhebungsvereinbarung
Es ist jedoch zu beachten, dass auch Aufhebungsvereinbarungen rechtlichen Schranken unterliegen und nicht dazu dienen dürfen, zwingendes Recht zu umgehen. Eine Vereinbarung, die den Arbeitnehmer übermässig benachteiligt, könnte im Einzelfall ungültig sein.
Fazit
Für Kadermitarbeitende gelten die allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsregeln, ein besonderer Kündigungsschutz besteht nicht. Praxisrelevant sind jedoch längere Kündigungsfristen, Konkurrenzverbote, ein möglicher Organstatus und eine gesteigerte Treuepflicht. Aufhebungsvereinbarungen bieten oft eine pragmatische Lösung – eine frühzeitige arbeitsrechtliche Beratung ist empfehlenswert.
