09.08.2018

Recruiting: Arbeitsrechtliche Stolpersteine

Der Kampf um die besten Arbeitnehmer ist hart und es werden immer wieder neue Mittel zur Personalauswahl und Personalgewinnung eingesetzt. Lesen Sie im Beitrag welche Stolpersteine es zu beachten gilt.

Von: Stefan Rieder  DruckenTeilen Kommentieren 

Dr. Stefan Rieder, LL.M.

Dr. Stefan Rieder, LL.M., ist Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Bratschi AG und berät Unternehmen im Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht sowie in Compliance-Fragen.

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Datenschutz

Ein potentieller Kandidat ist noch kein Bewerber und ein Bewerber ist noch kein Arbeitnehmer, mit dem gegenseitige vertragliche Rechte und Pflichten bestehen. Dennoch müssen in rechtlicher Hinsicht verschiedene Themen berücksichtigt werden, insbesondere datenschutzrechtliche Fragen sowie Aspekte hinsichtlich unlauteren Wettbewerbs. Datenschutzrechtlich darf die (spätere) Arbeitgeberin Daten über einen Arbeitnehmenden nur bearbeiten, soweit die Daten dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (Art. 328b OR). Daneben muss die Arbeitgeberin auch die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes einhalten.

Active Sourcing

Beim Active Sourcing werden öffentlich verfügbare Quellen wie Websites und soziale Netzwerke ausgewertet und Listen mit möglichen Kandidaten gebildet. Eine solche Suche nach möglichen Kandidaten erfordert eine Bearbeitung von personenbezogenen Daten. Datenschutzrechtlich stellt sich vor allem die Frage, ob eine solche Bearbeitung zulässig ist. Das Problem liegt insbesondere darin, dass die identifizierten potentiellen Kandidaten nichts von ihrem „Glück“ wissen und entsprechend auch keine Einwilligung für eine solche Datenbearbeitung geben können. Vor diesem Hintergrund muss sich ein Unternehmen stets die Frage stellen, ob es für die Datenbearbeitung und die eingesetzten Mittel eine Rechtfertigung gibt und zudem ist sicherzustellen, dass die Datenbearbeitung verhältnismässig ist. Diese Fragen sind zum Beispiel auch wichtig bei Mitarbeiterempfehlungsprogrammen, in denen bestehende Arbeitnehmende potentielle Kandidaten dem Unternehmen empfehlen und bei erfolgreicher Vermittlung in der Regel eine Prämie erhalten.

Abwerbung von Arbeitnehmern

Bei der Abwerbung von Arbeitnehmern muss auch aufgepasst werden, dass kein unlauterer Wettbewerb betrieben wird. In diesem Zusammenhang können sich vielseitige Probleme ergeben. Der Wunschkandidat hat mit seinem aktuellen Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag, der grundsätzlich eingehalten sein will. Der Arbeitnehmer darf z.B. nicht dazu verleitet werden, den Arbeitsvertrag ohne Einhaltung der Kündigungsfrist einseitig aufzulösen. Von grosser Bedeutung, insbesondere für den Arbeitnehmer, ist auch die Frage, ob der neue Arbeitgeber besondere Zahlungen leistet, um dem Arbeitnehmer Aufwände zu entschädigen, die ihm aufgrund des Wechsels entstehen wie z.B. Rückzahlung von Weiterbildungszuschüssen oder Konventionalstrafe aufgrund eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes. Unternehmen, die einfach die Übernahme einer Konventionalstrafe infolge Verletzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes vereinbaren, agieren rechtlich nicht sauber und setzen sich rechtlichen Risiken aus. Selbstverständlich gibt es immer einen gewissen rechtlichen Spielraum, allerdings müssen dabei gewisse Punkte berücksichtigt werden.

Konkurrenzverbot

Beim Abwerben eines Arbeitnehmers von der direkten Konkurrenz ist eine wichtige Frage, ob ein Konkurrenzverbot besteht und falls ja, ob dieses tatsächlich durchsetzbar ist. Spätere gerichtliche Streitigkeiten aufgrund einer Verletzung des nachvertraglichen Konkurrenzverbotes treffen primär den Arbeitnehmer selber, aber auch das neue Unternehmen kann davon betroffen sein, wenn dem Arbeitnehmer die Arbeit mittels vorsorglicher Massnahmen verboten wird oder sich das Unternehmen dem Vorwurf von unlauterem Wettbewerb ausgesetzt sieht. Von Interesse ist also unter welchen Voraussetzungen kann dem abgeworbenen Arbeitnehmer tatsächlich das Arbeiten bei der Konkurrenz verboten werden? In aller Regel muss das neue Unternehmen diesbezüglich keine allzu grosse Angst haben, sofern im Vorfeld alles rechtlich korrekt abläuft. Während der Kündigungsfrist darf es zum Beispiel nicht zur Verletzung von arbeitsrechtlichen Pflichten durch den Arbeitnehmer kommen. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere auch die Frage, was und wie der Arbeitnehmer seinen Abgang zur Konkurrenz bei Kunden und Geschäftspartnern kommunizieren darf.

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