28.01.2019

Zahlungen bei Arbeitsunfähigkeit: Wenn keine Versicherung bei Arbeitsunfähigkeit bezahlen will

Werden Arbeitnehmende krank oder verletzen sie sich bei einem Unfall und sind infolgedessen, mindestens zeitweise arbeitsunfähig, kommt es nicht wenig zu Differenzen mit den involvierten Versicherungen über die Leistungen. Das Zusammenspiel der verschiedenen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen wird nachfolgend anhand eines Falles dargelegt.

Von: Leandro Renggli, Nicole Vögeli Galli  DruckenTeilen Kommentieren 

Leandro Renggli

Leandro Renggli ist MLaw UZH und Substitut bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

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Zahlungen bei Arbeitsunfähigkeit

Ausgangslage: Unfallhergang

X arbeitet seit 16 Jahren als Pfleger in einem privaten Alters- und Pflegeheim in der Nähe der Stadt Zürich. Im Herbst 2013 stürzte er mit dem Velo und zog sich eine Schulter- und Ellbogenverletzung links zu. Es folgte eine Operation des Schulter- und Ellbogengelenks sowie eine 100% Arbeitsunfähigkeit für sechs Monate. Die Genesung verlief nicht optimal. Dennoch trat X seine Stelle nach sechsmonatiger Absenz wieder an. Bei leichten Arbeiten war er zwar beschwerdefrei, doch spürte er nach wie vor einen unangenehmen Schmerz beim Heben von schweren Gegenständen oder Personen. In der Folge belastete er bei schweren Tätigkeiten den rechten Arm in übermässiger Weise, um den bereits operierten Arm zu entlasten. Dies wiederum führte zu einer starken Abnutzung der vom Unfall nicht direkt betroffenen Schulter mit dem Resultat, dass fünf Jahre später auch die Schulter rechts einer Operation unterzogen werden musste und er seit anfangs April 2018 erneut und auf unbestimmt 100% arbeitsunfähig ist. Der Arbeitgeber hat das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der gesetzlich vorgegebenen Sperrfrist (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) gekündigt. Die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit - welche an sich unbestritten ist - aufgrund der Beschwerden rechts unfall- oder krankheitsbedingt ist, wird aktuell nicht einheitlich beurteilt, weshalb weder die Unfallversicherung noch die Krankentaggeldversicherung Leistungen erbringt.

Lohnfortzahlung nach OR 324a

Kann der Arbeitnehmer aus Gründen die in seiner Person liegen (Krankheit, Unfall o.ä.) seine Arbeit nicht ausführen und arbeitet er bereits länger als drei Monate für das Unternehmen, muss ihm der Arbeitgeber, je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses, den Lohn für eine gewisse Dauer fortzahlen. Bei einer Anstellungsdauer von 16 Jahren und aufgrund der örtlichen Anwendbarkeit der Zürcher Skala (ab dem zweiten Dienstjahr Anzahl Dienstjahre plus sechs Wochen) hätte X einen gesetzlichen Lohnfortzahlungsanspruch von 22 Wochen.

Praxishinweis
Die Dauer der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht ist nicht mit der Kündigungssperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR koordiniert und so ist es möglich, dass das Anstellungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmendem zwar noch besteht, bei andauernder Arbeitsunfähigkeit jedoch kein Lohn mehr ausbezahlt werden muss.

Krankentaggeld- und Unfallversicherung

Um sich von der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit zu befreien oder weil sie dazu aufgrund eines Gesamt- oder Normalarbeitsvertrages verpflichtet sind, schliessen viele Arbeitgeber eine Krankentaggeldversicherung (KTV) ab, wobei deren Leistungen im Verhältnis zur gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht mindestens gleichwertig sein müssen, um diese zu ersetzen.

Praxishinweis
Ob eine Krankentaggeldversicherung gleichwertige Leistungen im Verhältnis zu Art. 324a Abs. 4 OR erbringt, ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Gleichwertigkeit wird jedoch angenommen, wenn ohne bzw. mit einer kurzen Wartefrist (bis zu 2 Tage) während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen 80% des Lohnes bezahlt und die Versicherungsprämie von Arbeitgeber und Arbeitnehmer je hälftig übernommen wird. Sodann sollten die Leistungen über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, mit oder ohne Einzelübertritt, erbracht werden. Dieses Leistungsmodell bieten die meisten Krankentaggeldversicherungen an.

Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmenden darüber informieren, dass die Lohnfortzahlung durch eine Versicherung erbracht wird. Ein Verweis auf die Leistungen gemäss Versicherungsbedingungen, bspw. in einem firmeninternen Reglement, ist daher sehr empfehlenswert. Vor allem darf der Arbeitgeber die Leistungen nicht als seine Eigenen deklarieren, um direkte Ansprüche der Arbeitnehmenden zu vermeiden.

Liegt Arbeitsunfähigkeit aufgrund eines Unfalls vor und hat der Arbeitnehmende ein Pensum von 8 oder mehr Stunden pro Woche, richtet die obligatorische Unfallversicherung die Taggelder nach dem Gesetz über die Unfallversicherung (UVG) aus. Anwendbar ist Art. 324b OR und nicht Art. 324a OR.

Die Anmeldung der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmenden bei der Unfall- und der Krankentaggeldversicherung erfolgt in der Regel durch den Arbeitgeber. Ist unklar, ob Unfall oder Krankheit vorliegt, soll die Anmeldung bei beiden Versicherungen erfolgen. Es kommt jedoch vor, dass beide Versicherungen die Leistungen verweigern. Für den Arbeitnehmenden führt dies zur unangenehmen Situation, dass er weder die Lohnfortzahlung seines Arbeitgebers noch Taggelder von der Unfall- oder Krankentaggeldversicherung erhält. Für den Arbeitgeber stellt sich die Frage, welche Pflichten ihm in dieser Situation gegenüber dem Arbeitnehmenden obliegen.

Vorleistungspflicht Arbeitgeber

Den Arbeitgeber trifft gegenüber dem Arbeitnehmenden eine Vorleistungspflicht für Taggelder der Versicherungen, welche diese leisten müssten und kann infolge die Taggelder von der Versicherung verlangen (Urteil Arbeitsgericht Zürich vom 23. Oktober 2017, in Entscheide Arbeitsgericht Zürich 2017 Nr. 5). Ist die Arbeitsunfähigkeit berechtigterweise umstritten oder ergeben sich andere Gründe für einen Wegfall der Leistungspflicht der Versicherungen, kann die Vorleistungspflicht jedoch dem Arbeitgeber nicht überbunden werden. Dies bedeutet, dass dem Arbeitnehmenden selbst bei einem Vorgehen gegenüber dem Arbeitgeber die Beweislast für seinen Anspruch, insbesondere die Arbeitsunfähigkeit, obliegt (Art. 8 ZGB). Dabei genügt meist ein einfaches Arztzeugnis nicht (mehr). Das Gericht muss für die Beweiswürdigung wissen, wieso der Arzt zu diesem Schluss gelangt ist. Hierzu sind die Beschwerden, Diagnosen und vor allem die Aufgaben des Arbeitnehmenden entscheidend (Art. 6 ATSG).

Zu beachten ist, dass die Vorleistungspflicht auf Entrichtung der Leistungen der Versicherungen geht und nicht auf die Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR, welche bei Unfall ohnehin nicht greift.

Ob sich die Vorleistungspflicht über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus erstreckt, wurde vom Arbeitsgericht Zürich im genannten Entscheid nicht diskutiert. Die Pflichten des Arbeitgebers nach Art. 324a OR entfallen grundsätzlich mit Ende des Arbeitsvertrages (Urteil Bundesgericht vom 10. Januar 2007, 4C.315/2006, E.3.1). In diesem Sinne müsste auch die Vorleistungspflicht des Arbeitgebers auf Versicherungsleistungen mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses aufgehoben sein, zumal der Arbeitnehmende seinen Anspruch nicht verliert, sondern diesen nun ausschliesslich gegenüber der Versicherung geltend zu machen hat. Dasselbe, da die Bestimmungen sinnverwandt sind, muss für Taggelder der Unfallversicherung nach Art. 324b OR gelten.

So oder so ist den Arbeitnehmenden zu empfehlen, direkt gegen die jeweilige Versicherung - oder im Beispielfall gegen beide - vorzugehen; dies gilt insbesondere nach Ende des Arbeitsverhältnisses.

Vorleistungspflicht Krankentaggeldversicherung

Wenn fraglich ist, ob Unfall- oder Krankheitsfolgen zu beklagen sind (Art. 3 und 4 ATSG), wird für den VVG-Versicherer – mithin Krankentaggeldversicherer – eine Vorleistungspflicht statuiert. Dies ist im Abkommen zwischen der Suva, der santésuisse und dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) geregelt, welches am 1. Januar 2010 in Kraft trat. Laut Abkommen wird in diesen Fällen mit den Ansprechern je einzeln eine standardisierte Vereinbarung geschlossen, wonach die Krankentaggelder zeitlich beschränkt vorgängig ausgerichtet werden. Sofern der UVG-Versicherer nachträglich eintritt, gelten die vom Taggeldversicherer erbrachten Vorleistungen als vom UVG-Versicherer erbracht und an dessen Leistungspflicht angerechnet. Die konkrete Abrechnung ist Sache der Versicherer untereinander. Die Vorleistungspflicht soll nur dann gelten, wenn ab Anbeginn nicht klar ist, welcher Träger bezahlen muss. (plädoyer 3/09 Ziffer 6.1) Allerdings sind nicht alle VVG-Versicherer Unterzeichner des Abkommens. Ist jedoch die Arbeitsunfähigkeit anerkannt und nur deren Ursache umstritten, bieten die Krankentaggeldversicherung in der Regel Hand zur Vorleistung.

Insofern ist es das Beste, wenn X bei der Krankentaggeldversicherung um Vorleistung ersucht; bei Bedarf mit Unterstützung des Arbeitgebers.

Invalidenversicherung

Der Arbeitnehmende hat sich spätestens nach sechs Monaten Dauer der Arbeitsunfähigkeit bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anzumelden (Art. 28 Abs. 1 lit. b/c und 29 IVG). Dies wird auch von den Taggeld-Versicherern verlangt. Zudem empfiehlt es sich für Arbeitgeber, eine Früherfassung nach drei Monaten ununterbrochener Arbeitsunfähigkeit vorzunehmen (Art. 3a ff. IVG).

Pensionskasse

Das Vorsorgeverhältnis erlischt mit der Unterschreitung des Mindestlohnes oder spätestens mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses (Art. 10 Abs. 2 BVG). Werden bei Arbeitsunfähigkeit Taggelder geleistet, entfällt zudem der AHV-pflichtige Lohn und damit grundsätzlich ein versicherter Verdienst im Sinne der beruflichen Vorsorge (Art. 7 Abs. 2 BVG). In all diesen Fällen dürfen die Beiträge nicht mehr in Abzug gebracht werden. Dies gilt mithin gleichermassen wie in der AHV und der Unfallversicherung. Taggelder stellen kein AHV-pflichtiges Einkommen dar (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV und Art. 22 Abs. 2 UVV).

Allerdings kennen viele Pensionskassen spezielle Vorschriften bei Arbeitsunfähigkeit: weitergehende Beitragspflicht oder Äufnung der Beiträge durch die Vorsorgeeinrichtung selbst. Die zur Anwendung gelangenden Regelungen müssen dem jeweiligen Vorsorgereglement entnommen werden. Jedenfalls ist eine längere Arbeitsunfähigkeit durch den Arbeitgeber immer auch der Pensionskasse unter Beilage der Arztzeugnisse zu melden.

Abredeversicherung Unfall

Die Deckung bei der Unfallversicherung endet mit dem 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört, spätestens am 31. Tag nach Ende des Arbeitsverhältnisses (Art. 3 Abs. 2 UVG, BGE 143 V 385). Die Deckung kann vom Arbeitnehmenden um sechs Monate verlängert werden (Art. 3 Abs. 3 UVG). Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, den Arbeitnehmenden über diese Möglichkeit zu informieren (Art. 27 ATSG und Art. 72 UVV).

Werden vor Ende des Arbeitsverhältnisses Taggelder geleistet, gelten diese als Lohnersatzleitungen, welche die Unfalldeckung trotz fehlender Beitragspflicht aufrechterhalten (Art. 3 Abs. 2 UVG und Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV), allerdings längstens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses.

Bei jeder Kündigung hat die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer auf den Auslauf der Unfallversicherung unter Beilage des Formulars ihrer Unfallversicherung für den Abschluss der Abredeversicherung hinzuweisen. Bei (teilweisem) Wegfall des Lohnes während dem Arbeitsverhältnis ist dies bereits zu diesem Zeitpunkt zu beachten.

Praxishinweis
Von allen Unfallversicherungen sind die Formulare für den Abschluss der Abredeversicherung im Internet abrufbar. Hat die Arbeitgeberin ihre Arbeit-nehmer bei der suva versichert, kann der Abschluss der Abredeversicherung online erfolgen. Es genügt mithin den Arbeitnehmer zu informieren und folgenden Link mitzuteilen:

https://www.suva.ch/de-ch/versicherung/versicherung/abredeversicherung.

Zahlungen bei Arbeitsunfähigkeit – das Fazit

Das Zusammenspiel der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen ist mehr als komplex und der Arbeitgeber trägt erhebliche Risiken. Neben der sorgfältigen Redaktion von diesbezüglichen, arbeitsvertraglichen Dokumenten und Abschluss von genügenden (gleichwertigen) Versicherungsdeckungen sind bei längeren Arbeitsunfähigkeiten zwecks Vermeidung von Streitigkeiten und nachträglich notwendigen, sehr aufwendigen Korrekturabrechnungen die Prüfung sämtlicher Versicherungsansprüche, die korrekte Anmeldung und die umfassende Information des Arbeitnehmenden unumgänglich. Letzteres gebietet bereits die Fürsorgepflicht (Art. 328 OR).

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