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Kundenabwerbung: Ist «Kundenabwerbung» strafbar?

Stellen Sie sich vor, ein Angestellter sucht den Kontakt zu Ihren Kunden. Er macht diese darauf aufmerksam, dass er sich künftig selbstständig machen bzw. einem anderen Arbeitgeber anschliessen würde. Ist das strafbar? Was, wenn er Ihre Kunden erst nach Ende des Anstellungsverhältnisses kontaktiert?

28.09.2021 Von: Markus J. Meier
Kundenabwerbung

Einleitung

Diese Konstellationen dürften insbesondere bei Mitarbeitern mit engem Kundenkontakt häufiger vorkommen. Diese wollen von ihnen betreute oder gar akquirierte Kunden auch über das Ende eines Anstellungsverhältnisses behalten.

Im Gegensatz dazu wollen Unternehmer ihre Kunden nicht ohne Weiteres ab-/mitgeben. Arbeitgeber werden daher oftmals zu den arbeitsrechtlich verfügbaren Mitteln zur Verhinderung der Kundenabwerbung zurückgreifen. Zu denken ist hier etwa an nachvertragliche Konkurrenzverbote des Arbeitnehmers nach Art. 340–340c OR, hier vor allem sogenannte «Kundenabwerbeverbote». Um die arbeitsvertraglichen Möglichkeiten soll es vorliegend allerdings nicht gehen.

Der vorliegende Beitrag soll Ihnen vielmehr aufzeigen, wessen sich ein Arbeitnehmer allenfalls strafbar machen könnte, wenn er versucht, Kunden Ihres Unternehmens für sich oder einen neuen Arbeitgeber abzuwerben. Einschlägige (Straf-)Bestimmungen finden sich etwa im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Auf dieser wird zu einem späteren Zeitpunkt in einem separaten Beitrag eingegangen.

Hier soll einzig auf die Bestimmungen des sogenannten Kernstrafrechts, geregelt im schweizerischen Strafgesetzbuch (StGB), fokussiert werden. Es soll dabei auch aufgezeigt werden, wie Sie vorzugehen haben, sollten Sie ein entsprechendes Verhalten eines (ehemaligen) Mitarbeiters feststellen.

Was ist unter «Kundenabwerbung» zu verstehen?

Unter Kundenabwerbung wird regelmässig folgendes Verhalten verstanden:

  • Einflussnahme auf vertraglich gebundene Kunden des (ehemaligen) Arbeitgebers, sodass dieser seine vertragliche Bindung mit jenem auflöst, um nachfolgend eine neue Geschäftsbeziehung einzugehen.
  • Einflussnahme auf nicht vertraglich gebundene, aber regelmässige Kunden des (ehemaligen) Arbeitgebers, sodass diese die Geschäftsbeziehung zu jenem auflösen und nachfolgend eine neue eingehen.

Eine erfolgreiche Kundenabwerbung ist meist davon abhängig, dass der Abwerbende den Kundenkreis Ihres Unternehmens kennt bzw. mit Ihren Kunden in engem Kontakt steht. Sie kann aber unter anderem auch davon abhängig sein, dass der Abwerbende Ihre Geschäftszahlen und Angebote kennt. Mit dem Wissen kann er etwa Ihre Angebote unterbieten und so lukrativere Angebote für den Kunden machen.

Übersicht

Das Strafgesetzbuch sieht keine expliziten Tatbestände vor, welche das Abwerben von Kunden verbieten würde. Da die Kundenabwerbung aber regelmässig mit der Ausnützung von Wissen verbunden sein dürfte, welches der Abwerbende durch seine Anstellung erlangte, kommen hauptsächlich die folgenden Straftatbestände zur Anwendung:

  • Art. 158 StGB: «Ungetreue Geschäftsbesorgung» 
  • Art. 162 StGB: «Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen»
  • ggf. Art. 273 StGB: «Verbotener (wirtschaftlicher) Nachrichtendienst»

Diese gilt es in der Folge näher zu umschreiben.

Nur am Rande sollen abschliessend auch die folgenden Tatbestände erwähnt werden:

  • Art. 143 StGB: «Unbefugte Datenbeschaffung»
  • Art. 144bis StGB: «Datenbeschädigung»
  • ggf. Art. 292 StGB: «Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen»

Bevor auf die einzelnen Tatbestände eingegangen werden kann und damit Sie wissen, wie gegebenenfalls vorzugehen ist, soll Ihnen der folgende kleine Grundstock an strafrechtlichem Allgemeinwissen dargelegt werden.

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Zwei Arten von Strafnormen

Das Strafrecht kennt zweierlei Arten von Strafnormen: nämlich einerseits (1) Antrags- und andererseits (2) Offizialdelikte:

  1. Vereinfacht gesprochen, benötigt die Verfolgung eines Antragsdelikts einen expliziten Antrag der durch das Delikt geschädigten Person – den sogenannten «Strafantrag». Dieser ist innerhalb von drei Monaten seit Kenntnis über Tat und Täter gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde (Polizei oder Staatsanwaltschaft) zu stellen. Wird der Strafantrag nicht innerhalb dieser Zeit gestellt oder wird dieser im Laufe des Verfahrens zurückgezogen, ist die Strafverfolgung unmöglich. Die Strafverfolgung ist zwingend an den bestehenden Strafantrag geknüpft.
  2. Offizialdelikte benötigen keinen derartigen Strafantrag. Der Staat kann ohne den oder auch entgegen dem Willen der geschädigten Person eine Strafverfolgung durchführen. Vorausgesetzt ist aber selbstredend, dass die Strafverfolgungsbehörden Kenntnis von einer möglicherweise strafbaren Handlung erlangen. Regelmässig geschieht dies mit einer sogenannten «Strafanzeige». Die Strafverfolgung ist aber nicht von einer solchen abhängig. Sie kann auch tätig werden, wenn sie auf andere Weise von strafbarem Verhalten erfährt. Sie ist dabei einzig an die allgemeinen Verjährungsfristen gebunden, die sich je nach Delikt unterscheiden.

Die hier anwendbaren Strafnormen sind teilweise Antrags- und teilweise Offizialdelikte.

Straftatbestände im Einzelnen

Art. 162 StGB: «Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen» Nach diesem Artikel soll bestraft werden, wer:

  • infolge gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis bewahren sollte,
  • dieses Geheimnis aber verrät

Wichtiger Hinweis: Zu beachten gilt, dass ein Geheimnis nur dann verletzt wird, wenn es gegenüber einem Dritten verraten wird, der das entsprechende Wissen noch nicht hat. Bei Kundenbeziehungen reicht also eine Äusserung einzig den Kunden gegenüber regelmässig nicht – diese kennen die Geschäftsbeziehung bereits. Eine Verletzung wäre wohl erst dann gegeben, wenn die Kundenbeziehung des alten Arbeitgebers gegenüber einem neuen Arbeitsgeber geäussert wird, etwa indem man für den neuen Arbeitgeber Kunden des alten abwirbt.

Als derartiges Geheimnis können auch Kundenbeziehungen bzw. der Kundenkreis eines Unternehmens und sodann auch dessen Bezugsquellen oder Preisberechnungen gelten.

Weiter vorausgesetzt ist die vertragliche oder gesetzliche Pflicht zur Geheimhaltung. Hier ist zu unterscheiden, ob

  • ein Arbeitsverhältnis noch besteht oder
  • bereits beendet wurde.

Bei bestehendem Arbeitsverhältnis

Bei bestehendem Arbeitsverhältnis sieht Art. 321a Abs. 4 OR ein umfassendes Verbot vor, Geheimnisse (z.B. den Kundenkreis) zu verwerten oder anderen mitzuteilen. Macht sich der Arbeitnehmer die Kenntnis über den Kundenkreis zunutze, handelt er entgegen dieser gesetzlichen Pflicht und könnte sich so auch regelmässig im Sinne der StGB-Norm strafbar machen.

Nach beendetem Arbeitsverhältnis

Anders ist die Situation nach beendigtem Arbeitsverhältnis. Art. 321a Abs. 4 OR sieht vor, dass die Geheimhaltungspflicht nur eingeschränkt über die Anstellungszeit fortdauert. Eine Einzelfallprüfung ist also regelmässig notwendig. Es wird darum empfohlen, den Umfang der Geheimhaltungspflicht nach dem Arbeitsende (arbeits-)vertraglich festzuhalten. Mit einer vertraglichen Regelung könnte die Geheimhaltungspflicht auch über das Arbeitsende hinweg aufrechterhalten werden. Ein Verstoss gegen eine derartige vertragliche Pflicht könnte ebenfalls zu einer Strafbarkeit nach Art. 162 StGB führen.

Art. 162 StGB ist ein Antragsdelikt (vgl. oben). Zur Strafverfolgung ist also ein Strafantrag vorausgesetzt. Dieser müsste von Ihnen bzw. dem geschädigten Unternehmen fristwahrend gestellt werden.

Art. 273 StGB: «Verbotener (wirtschaftlicher) Nachrichtendienst» Mit dieser Norm wird der grenzüberschreitende Verrat eines Fabrikations oder Geschäftsgeheimnisses (vgl. dazu oben) unter Strafe gestellt. Im Gegensatz zum inländischen Geheimnisverrat handelt es sich dabei um ein Offizialdelikt. Sollten Sie eine derartige Geheimnisverletzung feststellen, ist dennoch regelmässig eine Strafanzeige notwendig, damit die Strafverfolgungsbehörde vom Verhalten des (ehemaligen) Mitarbeiters erfährt und ein Verfahren eröffnen kann.

Wichtiger Hinweis: Beachten Sie, dass bereits das «Auskundschaften», also die Vorbereitung eines solchen Geheimnisverrats zu einer Strafbarkeit führen könnte. Nicht immer ist klar, wann und ob die Voraussetzungen des «Auskundschaftens» erfüllt sind. Eine Überprüfung der Ausgangslage durch eine fachkundige Person dürfte sich in den meisten Fällen empfehlen.

Art. 158 StGB: «Ungetreue Geschäftsbesorgung» Die ungetreue Geschäftsbesorgung ist mit Bezug auf die Kundenabwerbung eine Spezialnorm und als Offizialdelikt ausgestaltet. Bestraft wird nur, wer aufgrund spezieller – im Gesetz spezifizierter – Umstände damit betraut ist, das Vermögen eines anderen (z.B. des bisherigen Arbeitgebers) zu verwalten, und dieses Vermögen zu Schaden kommen lässt. Vorausgesetzt ist also zweierlei:

  • Pflicht zur Vermögensverwaltung (für den Arbeitgeber bzw. indirekt für dessen Kunden, z.B. aus arbeitsvertraglicher Verpflichtung)
  • bewirken oder zulassen, dass das Vermögen Schaden nimmt

Weitere in Betracht kommende Tatbestände

Behändigt sich der Arbeitnehmer Ihrer Kundenlisten (zu denken ist etwa an eine Excel-Liste mit allen Angaben zu Ihren Kunden), könnte er sich des Datendiebstahls (Art. 143 StGB) strafbar machen. Verändert oder löscht der Arbeitnehmer dabei Ihre Daten oder macht er diese unbrauchbar, könnte dies auch den Tatbestand der Datenbeschädigung (Art. 144bis StGB) erfüllen.

Diese beiden Tatbestände schützen allerdings «nur» Ihre Daten und so lediglich indirekt Ihren Kundenkreis. Beim Datendiebstahl handelt es sich um ein Offizial-, bei der Datenbeschädigung um ein Antragsdelikt.

Bestrafung wegen Ungehorsams

Ebenfalls nur indirekt anwendbar ist die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung. Diese Strafbarkeit ist vorstellbar, wenn Sie bereits auf (zivil-)rechtlichem Weg versucht haben, eine Kundenabwerbung zu unterbinden. Hat das Gericht – unter explizitem Hinweis auf Art. 292 StGB – verboten, dass Ihre Kunden kontaktiert werden, widersetzt sich der Abwerbende aber dieser Anordnung, könnte er sich strafbar machen.

Fazit zur Kundenabwerbung

Die Abwerbung Ihrer Kunden ist oftmals auch strafrechtlich relevant. Die genaue Zuordnung zu einer Strafnorm ist aber nicht immer ganz einfach. Es stellt sich regelmässig die Frage, wie weiter vorzugehen ist und wie insbesondere die Strafverfolgungsbehörden vom festgestellten Verhalten erfahren. Allenfalls gilt es Fristen zu beachten. Werden diese verpasst, ist eine Strafverfolgung nicht mehr möglich.

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