Gleichstellungsgesetz: Gleichstellung und Diversität im Arbeitsverhältnis

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Lange war die Frage offen, ob das GlG auch auf die Diskriminierung von Homosexuellen gegenüber Heterosexuellen anwendbar ist. Die Schlichtungsbehörden haben sich in der Vergangenheit für die Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes im Zusammenhang mit Transidentität sowie auch Homosexualität ausgesprochen – in Bezug auf Homosexualität dürfte die Praxis aufgrund des nachfolgenden Entscheids angepasst werden. Das Bundesgericht hatte sich in einem Entscheid vom 5. April 2019 (BGer 8C_594/2018) mit der Frage der Anwendbarkeit des GlG auf Homosexuelle auseinandergesetzt: Ein Arbeitnehmer war 2015 befristet als Einheitskommandant in der Armee angestellt. 2016 bewarb er sich erneut für diese wiederum auf Zeit ausgeschriebene Stelle – und bekam eine Absage. Die Begründung: Die Stelle existiere nur noch bis Ende Januar 2016. Der Arbeitnehmer bezweifelte diese Argumentation und führte ins Feld, ihm sei die Anstellung infolge seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität) verweigert worden. Es sei daher abzuklären, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und somit ein Verstoss gegen das GlG vorliege. Die Krux hier: Rein aus dem Gesetzeswortlaut heraus ausgelegt, kommt das GlG in Bezug auf Diskriminierungen von homosexuellen Personen nicht zur Anwendung. Deshalb musste das Bundesgericht diese kontroverse Frage abschliessend beurteilen. Das Bundesgericht hielt in seinem Entscheid fest, dass eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht falle. Für eine direkte Diskriminierung fehle es in solchen Fällen an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Diese Betrachtungsweise stehe auch mit dem Zweck des GlG (tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut des Gesetzes (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gelte nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stütze, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne oder sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Erfolge eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, stütze sich diese nicht auf die Geschlechtszugehörigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Etwas anderes gelte indes, wenn ausschliesslich oder überwiegend Personen eines Geschlechts wegen Homosexualität diskriminiert würden.

Dagegen scheint das Bundesgericht die Geschlechtsidentität (Intergeschlechtlichkeit und Transidentität) unter das Geschlecht zu subsumieren, womit diese in den Geltungsbereich des GlG fallen dürfte (BGE 145 II 153, S. 161).

Diversität in Stelleninseraten

Stellenausschreibungen, die sich an bestimmte Zielgruppen richten, sind nicht per se diskriminierend. Steht beispielsweise in einem Inserat, dass nur Nichtraucher oder Blondinen angestellt werden, ist das noch keine Diskriminierung. Wird ein Raucher bzw. eine Brünette bei einer konkreten Bewerbung dagegen tatsächlich abgelehnt, ist die Ablehnung eine Diskriminierung des Rauchers bzw. der Brünette. Das Gleiche gilt etwa, wenn ein Inserat explizit verlangt, dass ein Bewerber nicht (mehr) militärdienstpflichtig sein soll. Erst die konkrete Ablehnung gilt als Diskriminierung des Militärdienstpflichtigen und stellt in der Regel einen Verstoss gegen das GlG dar. Auch wenn Diskriminierungen bei der Anstellung weit verbreitet sind, ist der Rechtsschutz für Betroffene nur schwach ausgestaltet. Nur wenn eine Persönlichkeitsverletzung oder ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz vorliegt, hat die nicht berücksichtigte Person eine Handhabe. Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, hat die betroffene Person Anspruch auf eine in Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung. Die Entschädigung ist für alle Betroffenen gemeinsam auf maximal drei entgangene Monatslöhne beschränkt.

Geschlechtsspezifisch verfasste Stellenausschreibungen beinhalten zwar ein grosses Diskriminierungspotenzial, bedeuten aber noch nicht per se eine Diskriminierung. Wird in einem Inserat explizit eine weibliche Bewerberin gesucht, ist die Nichtanstellung eines Mannes erst dann diskriminierend, wenn er allein wegen seines Geschlechts und ohne sachlichen Grund übergangen wird. Oft sind solche Stellenausschreibungen aber ein Indiz für eine diskriminierende Nichtanstellung.