Wettbewerbsbeschränkung: Sanktionen und Kronzeugenregelung
Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt
Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, ist Leiter des Zentrums für Wettbewerbs- und Handelsrecht an der ZHAW sowie Partner/Chairman bei AGON Partners und ehemaliger Vizedirektor der Wettbewerbskommission (WEKO).
Einleitung
Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede beteiligt ist oder sich als marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, muss mit zwei Konsequenzen rechnen, wenn es an einem Kartellrechtsverstoss beteiligt war:
- Sanktion der WEKO: Das fehlbare Unternehmen kann von der WEKO mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden (Art. 49a Abs. 1 KG).
- Zivilverfahren: Opfer eines Kartellgesetzverstosses können ein fehlbares Unternehmen zudem auf Schadenersatz bzw. Genugtuung verklagen oder auf Herausgabe des unrechtmässig erzielten Gewinns drängen (Art. 12 KG). Dies geschieht vor den schweizerischen Zivilgerichten und fällt grundsätzlich nicht mehr in den Zuständigkeitsbereich der WEKO.
Der vorliegende Beitrag erläutert diese beiden Konsequenzen für ein Unternehmen. Er zeigt, welche Faktoren die Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsberechnung berücksichtigen und wie eine Sanktionierung verhindert bzw. reduziert werden kann. Dieser Aspekt ist für Entscheidträger besonders wichtig, da ein Unternehmen zur Schadensminimierung schnell handeln muss.
Sanktion der WEKO
Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede beteiligt ist oder sich als marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wird von der WEKO mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Eine solche Sanktion kann die WEKO nur verhängen, wenn das Unternehmen an einer horizontalen Preis-, Mengen- oder Gebiets- bzw. Geschäftspartnerabrede oder an einer vertikalen Mindest- bzw. Festpreisabrede oder einem Passivverkaufsverbot (im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 5 Abs 4 KG) beteiligt war. Ferner sanktioniert die WEKO marktbeherrschende Unternehmen , die ihre Marktstellung missbraucht haben (Art. 7 KG).
Seit Beginn des Jahres 2022 kann die WEKO zudem das Verhalten von sogenannt relativ marktmächtigen Unternehmen zwar untersagen, nicht aber direkt sanktionieren. Sanktioniert kann sie ein relativ marktmächtiges Unternehmen nur, wenn es gegen eine in diesem Zusammenhang mit der WEKO ausgehandelte einvernehmliche Regelung der gegen behördliche Anordnungen verstösst (Art. 50 KG).
Die Sanktionsbemessung der WEKO kann vereinfacht anhand der nachfolgenden sechs Schritte dargestellt werden. Grundlage der Sanktionsbemessung bildet die sogenannte Sanktionsverordnung (SVKG).
Schritt 1: Ermittlung des Basisbetrags. Der Basisbetrag stellt Ausgangspunkt der Sanktionsbemessung dar. Je nach Schwere und Art des Verstosses beträgt der Basisbetrag bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).
Aus der Praxis: Die WEKO legt bei horizontalen Kartellen die Basisbeträge im oberen Bereich fest (7-10 %); bei vertikalen Kartellen setzt die WEKO die Basisbeträge im mittleren Bereich an (4-6 %).
Schritt 2: Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (sog. Dauerzuschlag). Der Basisbetrag wird bis zu 50 % erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein bis fünf Jahre dauerte. Wenn der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre dauerte, wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von bis zu 10 % erhöht (Art. 4 SVKG).
Schritt 3: Berücksichtigung von erschwerenden Umständen (Art. 5 SVKG). Der an die Dauer angepasste Basisbetrag wird bei erschwerenden Umständen erhöht. Als erschwerender Umstand gilt bspw., wenn ein Unternehmen wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat (Wiederholungstäterschaft).
Aus der Praxis: Die WEKO hat für die Wiederholungstäterschaft die nachfolgenden Repetitionszuschläge erhoben: Im Fall Flügel und Klaviere (RPW 2016/3, 710 Rz 395) erhob die WEKO einen Sanktionszuschlag von 10 % für einen wiederholten Verstoss (einer davon geringfügiger Natur). Im Fall Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren (RPW 2010/4, 763, Rz 413 f.) erhob die WEKO für einen zweimaligen Verstoss einen Sanktionszuschlag von 20 %.
Schritt 4: Berücksichtigung von mildernden Umständen (Art. 6 SVKG). Der an die Dauer angepasste Basisbetrag wird bei mildernden Umständen gesenkt. Als mildernder Umstand gilt bspw. der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (Art. 29 KG).
Aus der Praxis: Die WEKO hat im Fall Bauleistungen Graubünden erstmalig Kompensationszahlungen an Kartellopfer als mildernden Umstand berücksichtigt. Die Kartelltäter verpflichteten sich an den Kanton Graubünden und an die Graubündner Gemeinden als Opfer eines Submissionskartells Kompensationszahlungen von knapp CHF 6 Mio. zu leisten. Die WEKO reduzierte als Folge die Sanktionsbeträge im Umfang von 50 % der geleisteten Kompensationszahlungen.
Schritt 5: Deckelung des Sanktionsbetrags durch Maximalbetrag. Der anhand der vorgängigen Schritte ermittelte Sanktionsbetrag darf in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG). Überschreitet der Sanktionsbetrag diesen Maximalbetrag, ist er entsprechend zu kürzen.
Schritt 6: Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Bei der Festsetzung einer Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Entsprechend darf eine Sanktion die Existenzfähigkeit eines Unternehmens nicht gefährden.
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Kronzeugenregelung
Das Kartellgesetz gewährt fehlbaren Unternehmen die Möglichkeit, sich selber anzeigen (sog. Bonusmeldung, Kronzeugenregelung oder auch Selbstanzeige). Das Instrument der Selbstanzeige ist für Entscheidträger von grösster Bedeutung, wenn es eine drohende Sanktion verhindern oder deren Umfang reduzieren möchte. Gemäss Art. 49 Abs. 2 KG stehen die nachfolgenden Möglichkeiten, wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt:
- Vollständiger Sanktionserlass (Art. 8 ff. SVKG): Der vollständige Sanktionserlass steht nur dem ersten Unternehmen offen, welches eine Selbstanzeige einreicht. Dabei wird der Sanktionserlass nur gewährt, wenn das Unternehmen uneingeschränkt und unterbrochen mit den Behörden kooperiert und die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG erfüllt. Nicht gewährt wird ein Sanktionserlass bspw., wenn das anzeigende Unternehmen eine anstiftende oder führende Rolle eingenommen hat.
- Reduktion der Sanktion (Art. 12 ff.. SVKG): Die nachfolgenden Unternehmen können bei voller Kooperation mit den Behörden noch von einer Sanktionsreduktion von maximal 50 % profitieren. Sollte ein Unternehmen Beweismittel für weitere Wettbewerbsverstösse liefern können, von denen die Wettbewerbsbehörden noch keine Kenntnis haben, kann die Sanktion im vorliegenden Verfahren bis zu 80 % reduziert werden. Im neu zu eröffnenden Verfahren ist erneut ein vollständiger Sanktionserlass gemäss Art. 8 ff. SVKG möglich.
Das Sekretariat hat ein Merkblatt erlassen, welches die genaue Vorgehensweise für das Einreichen einer Selbstanzeige erläutert. Wir empfehlen Entscheidträgern dieses Merkblatt zu konsultieren. Hat ein Kartellrechtsverstoss stattgefunden, muss schnell gehandelt werden. In der Praxis kann sich ein Unternehmen den Platz als erstes anzeigendes Unternehmen sichern, indem es einen sogenannten Marker platziert. Ein Marker gilt als Erklärung, dass ein Unternehmen eine Selbstanzeige einreichen will. Er ermöglicht die Einreichung einer rudimentären Selbstanzeige, ohne dass bereits sämtliche Informationen zu einem Wettbewerbsverstoss geliefert werden müssen. Der Marker gilt als unverbindlich; wird keine Selbstanzeige eingereicht, entfällt dieser.
Praxistipp: Die Wettbewerbsbehörden stellen neu die Möglichkeit zur Verfügung einen Marker elektronisch einzureichen (sog. E-Marker). Dies ermöglicht eine noch schnellere Reaktion im Schadenfall.
Einvernehmliche Regelung
Das Kartellgesetz sieht die Möglichkeit für Unternehmen vor, sich mit der WEKO einvernehmlich zu einigen (Art. 29 KG). Dies stellt eine weitere Möglichkeit dar, eine drohende Sanktion zu reduzieren. Die WEKO berücksichtigt den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung nämlich als sanktionsmildernden Umstand. Bei einer einvernehmlichen Regelung kooperiert ein Unternehmen mit den Wettbewerbsbehörden. Dies verkürzt das Verfahren erheblich und führt in der Praxis in der Regel zu kürzeren Verfügungen. Da die Verfügungen publiziert werden, tragen kürzere Verfügungen dazu bei, den Reputationsschaden zu minimieren.
Zivilverfahren
Das Zivilverfahren ist vom verwaltungsrechtlichen Verfahren vor der WEKO zu unterscheiden. Die Sanktion, welche die WEKO ausspricht, geht nicht an die Kartellgeschädigten. Diese können vor den Zivilgerichten Schadenersatz, Genugtuung oder die Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns einklagen (Art. 12 KG). Das Unternehmen, das gegen das Kartellgesetz verstossen hat, kann daher neben einer Sanktion der WEKO noch zu weiteren Zahlungen an die Kartellgeschädigten verurteilt werden.
Bis anhin wurden nur wenige Klagen vor den Zivilgerichten eingereicht. Dies, insbesondere da die Beweise von den Kartellgeschädigten selbst eingebracht werden müssen, die Verjährungsfristen sehr kurz und die Kosten hoch sind. Gegenwärtig zeichnet sich eine Trendwende ab: Einerseits zielt die im Jahr 2022 noch laufende Kartellgesetzrevision auf eine Vereinfachung von Kartellzivilklagen und andererseits spezialisieren sich Kanzleien darauf, auch einen Geldvorteil für die Kartellgeschädigten vor den Zivilgerichten zu erlangen. Die Möglichkeit, dass zukünftig vermehrt zivile Ansprüche gestützt auf das Kartellgesetz gegen ein Unternehmen geltend gemacht werden, schätzen wir daher als hoch ein.
Hat ein wettbewerbswidriges Verhalten stattgefunden, müssen Sie nicht nur das verwaltungsrechtliche Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden im Auge behalten, sondern auch mögliche zivilrechtliche Ansprüche (Schadenersatzklagen, Genugtuung, Gewinnherausgabe), welche gegen Ihr Unternehmen geltend gemacht werden können. Zivilverfahren sind typischerweise dem verwaltungsrechtlichen Klagen nachgelagert: Sie folgen nach einer Sanktionierung durch die WEKO als sogenannte follow on-Klagen. Als Compliance-Massnahmen gibt es zwei Möglichkeiten, um den Schaden durch Zivilklagen zu minimieren:
- Freiwillige Kompensationszahlungen an Kartellgeschädigte: Es kann sich lohnen freiwillig an Kartellgeschädigte Kompensationszahlungen zu leisten. Damit kann ein nachgelagertes Zivilverfahren verhindert werden und die Kompensationszahlungen werden von der WEKO nach neuer Praxis als sanktionsmildernden Umstand berücksichtigt.
- Reduktion der Beweismittel: Im Zivilverfahren müssen die Kartellgeschädigten die Beweismittel selbst einbringen und einen Wettbewerbsverstoss des Kartelltäters nachweisen. Der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung führt erfahrungsgemäss zu kürzeren Verfügungen mit weniger detaillierten Ausführungen, die im Zivilverfahren (follow on-Klagen) gegen das Unternehmen verwendet werden könnten.
