Mängelhaftung: Unterschiede nach OR und SIA-Norm 118
Sophie Bühlmann
Sophie Bühlmann, MLaw, LL.M. Juristische Mitarbeiterin Anwaltskanzlei Grischott-Domanig AG.
System der Mängelhaftung
Nach OR
Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen.
Die Frist für die Mängelrüge beträgt bei einem unbeweglichen Werk 60 Tage (Art. 367 Abs. 1bis).
Die Vereinbarung einer kürzeren Frist ist unwirksam. Dasselbe gilt für die folgenden Mängel eines Werks, die die Mangelhaftigkeit eines unbeweglichen Werks verursacht haben.
Mängel eines beweglichen Werks, das bestimmungsgemäss in das unbewegliche Werk integriert worden ist;
Mängel eines Werks, das von einem Architekten oder Ingenieur erstellt und bestimmungsgemäss als Grundlage für die Erstellung des unbeweglichen Werks verwendet worden ist.
Jeder Teil ist berechtigt, auf seine Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen.
Nach SIA-Norm 118: Die neue Regelung über Haftung für verdeckte Mängel Art. 179
Nach bisherigem Recht musste ein Mangel «sofort» nach seiner Entdeckung gerügt werden, andernfalls galt das Werk als genehmigt. Demgegenüber schrieb die Norm SIA 118 «Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten» seit jeher eine zweijährige, jederzeitige Mängelrügefrist nach der Abnahme vor. Deshalb hat sich die Norm als praxisnahe Vertragsgrundlage im Bauwesen durchgesetzt. Die zwingende 60 tägige Frist nach OR bedeutet einen wesentlichen Systembruch zur bisherigen Regelung der SIA 118. Während diese in den ersten zwei Jahren nach der Abnahme ein jederzeitiges Rügerecht vorsieht, ging die Norm nach Ablauf dieser Frist davon aus, dass für die restlichen drei Jahre wieder die gesetzliche sofortige Rüge gilt, die jetzt nach dem neuen zwingenden Bundesrecht nicht mehr zulässig ist. Damit steht insbesondere Art. 179 Abs. 2 SIA 118 in einem formellen Widerspruch zu der neuen Gesetzeslage. Um diesen zu beseitigen wurde bei der Ergänzung SIA 118-C1:2026 eine Korrektur vorgenommen. Diese ersetzt die bisherige Bezugnahme auf die «sofortige» Rüge ausdrücklich durch die gesetzliche 60-Tage-Frist.
Verdeckte Mängel im Sinne dieser Norm sind solche Mängel, die der Bauherr erst nach Ablauf der Rügefrist (Art. 172) entdeckt. Der Unternehmer haftet für verdeckte Mängel, sofern sie vom Bauherrn innert 60 Tagen nach der Entdeckung gerügt werden. Der Bauherr setzt dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel an. Die Art. 169–171 sind anzuwenden. Der Unternehmer haftet indessen nicht für verdeckte Mängel, welche die Bauleitung schon bei der gemeinsamen Prüfung (Art. 158 Abs. 2) hätte erkennen können, es sei denn, er habe die Mängel absichtlich verschwiegen. Im Falle einer Abnahme ohne Prüfung (Art. 164) haftet der Unternehmer nicht für verdeckte Mängel, die der Bauherr durch Prüfung des abgenommenen Werkes (oder Werkteils) noch vor Ablauf der Rügefrist hätte erkennen können, ausser wenn er die Mängel absichtlich verschwiegen hat. Wird streitig, ob ein behaupteter verdeckter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt die Beweislast beim Bauherrn.
Wichtig: Diese Bestimmung gilt nur dann, wenn sie von den Vertragsparteien ausdrücklich und zusätzlich zur SIA 118 vereinbart wird.
Für Werkverträge, die vor dem 1. Januar 2026 abgeschlossen worden sind, bleibt grundsätzlich das bisherige Recht anwendbar, sofern nicht ausdrücklich auf das neue Recht verwiesen oder der Vertrag nachträglich angepasst wird. Für alle ab diesem Stichtag abgeschlossenen Werkverträge gelten die neuen gesetzlichen Bestimmungen zwingend, unabhängig davon, was vertraglich vereinbart wird.
Mängelrechte des Bauherrn
Unabhängig vom vereinbarten Gewährleistungsregime stehen dem Bauherrn drei Mängelrechte zur Verfügung: Wandelung, Minderung und Nachbesserung. Ergänzend dazu hat der Bauherr ein Recht auf Schadenersatz für Mangelfolgeschäden, sofern ein Verschulden des Unternehmers vorliegt (vgl. Art. 171 Abs. 2 SIA-Norm 118 und Art. 368 Abs. 1 und 2 OR).
Während der Bauherr bei der gesetzlichen Gewährleistung nach OR bei Vorliegen aller Voraussetzungen auswählen kann, welches Mängelrecht sie ausüben möchte, hat bei der Gewährleistung nach SIA-Norm 118 das Nachbesserungsrecht Vorrang.
Nachbesserungsrecht nach Art. 368 Abs. 2 OR
Mit der Nachbesserung verlangt dem Bauherrn nachträglich die vertraglich versprochenen Leistung. Der Entscheid wie nachgebessert wird, obliegt dem Unternehmer. Der Bauherr kann ihm diesbezüglich keine Vorschriften machen. Die Nachbesserungskosten umfassen einerseits den Aufwand für die eigentliche Mängelbeseitigung und andererseits die damit einhergehenden Begleitkosten für Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten sowie die Mängelbehebungsfolgekosten, wie etwa eine Ausquartierung und anderweitige Unterbringung von Hausbewohnern. Grundsätzlich gehen diese Kosten zulasten des Unternehmers. Der Unternehmer ist zur Verweigerung der Nachbesserung berechtigt, wenn ihm diese übermässige Kosten verursachen würde (Art. 368 Abs. 3). Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob die Nachbesserungskosten als übermässig zu qualifizieren sind, ist das Interesse des Auftraggebers an der Nachbesserung. Übermässige Kosten werden angenommen, wenn ein Missverhältnis besteht zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen, den die Beseitigung des Mangels dem Bauherrn bringt. Nicht massgeblich ist grundsätzlich das Verhältnis zwischen Werklohn und Nachbesserungskosten; es kann jedoch ein Indiz für übermässige Kosten darstellen.
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Das Bundesgericht hielt in seinem Entscheid BGer 4A_78/2020 vom 6. August 2020 fest, dass in Fällen, wo die Nachbesserung unbestritten zahlreiche unterschiedlich aufwendige Arbeiten umfasst und die diesbezüglichen Kosten das Dreifache des Werklohns ausmachen, ein Indiz übermässiger Nachbesserungskosten besteht (E. 4.8.4).
Der Bauherr hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Neuherstellung, er kann diese jedoch ausnahmsweise verlangen, wenn im Einzelfall eine Reparatur aus sachlichen Gründen unmöglich ist und dem Unternehmer keine übermässigen Kosten entstehen.
Neu Art. 368 Abs. 2bis: Eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft.
Nachbesserungsrecht nach Art. 169 SIA-Norm 118
Richtet sich die Mängelgewährleistung nach SIA-Norm 118, kann der Bauherr zunächst einzig die Beseitigung des Mangels innert angemessener Frist vom Unternehmer verlangen (sog. Nachbesserung). Lässt sie den Mangel eigenmächtig oder durch einen Dritten beseitigen, ohne dem Unternehmer zuvor die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt zu haben, verliert sie damit auch ihre Ansprüche auf Wandelung oder Minderung.
Wird der Mangel nicht fristgerecht behoben, ist der Auftraggeber berechtigt, weiterhin auf der Verbesserung zu beharren, den Werklohn zu mindern oder vom Vertrag zurückzutreten (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 - 3 SIA-Norm 118). Bei einer ausdrücklichen Weigerung des Unternehmers oder dessen offensichtlicher Unfähigkeit zur sachgerechten Behebung des Mangels, kann der Bauherr die übrigen Mängelrechte bereits vor Ablauf der Verbesserungsfrist ausüben (vgl. Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Anders als bei der gesetzlichen Nachbesserung besteht die Nachbesserungspflicht des Unternehmers zunächst unabhängig von der Höhe der Kosten. Erst wenn der Auftraggeber nach erfolglosem Ablauf der Verbesserungsfrist weiterhin auf der Nachbesserung beharrt, ist der Unternehmer berechtigt, diese mit Verweis auf übermässige Kosten zu verweigern (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118).
Der Bauherr hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Neuherstellung des Werks. Ist die Nachbesserung aus sachlichen Gründen jedoch nicht möglich, kann sie anstelle der Nachbesserung die Neuherstellung eines mangelfreien Werkes verlangen, sofern dem Unternehmer dadurch nicht übermässige Kosten erwachsen.
Wandelung
Der Bauherr kann die Wandelung und damit den Rücktritt vom Vertrag verlangen, wenn die Werkmängel so erheblich sind, dass ihr eine Annahme des Werks billigerweise nicht zugemutet werden kann (Art. 368 Abs. 1 OR). Die Annahme des Werks ist unzumutbar, wenn der Bauherr unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen der Parteien nach Recht und Billigkeit nicht zugemutet werden kann, das mangelhafte Werk zu behalten. Ob der Auftraggeber die Wandelung verlangen kann oder bloss zu einer Minderung des Werklohns berechtigt ist, hängt von den gegenseitigen Interessen ab, welche nach Grundsätzen der Billigkeit gegeneinander abgewogen werden müssen. Auch wenn eine Möglichkeit zur Nachbesserung besteht, bedeutet dies nicht automatisch den Ausschluss des Wandelungsrechts wegen fehlender Zumutbarkeit.
Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bauherrn errichtet werden und deren Entfernung aufgrund ihrer Natur nur mit unverhältnismässigen Nachteilen erreicht werden könnte, steht ihr nur das Minderungs- und Nachbesserungsrecht zu (Art. 368 Abs. 3 OR). Die Wandelung kann jedoch stets verlangt werden, wenn vom mangelhaften Werk eine Gefährdung für Leib, Leben oder Gesundheit ausgeht und verhältnismässige Schutzmassnahmen fehlen
Das Rücktrittsrecht von Art. 169 Abs. 1 Ziff. 3 SIA-Norm 118 entspricht dem gesetzlichen Wandelungsrecht von Art. 368 Abs. 1 OR.
Minderung
Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage weniger erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Honorar machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen. Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt Artikel 366 Absatz 2 sinngemäss: Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Änderung ansetzen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen würde.
Das Minderungsrecht in Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118 entspricht dem gesetzlich geregelten Recht auf Minderung in Art. 368 Abs. 2 OR.
Schadenersatz
In Ergänzung zu den drei Mängelrechten hat der Bauherr überdies ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens, sofern ein Verschulden des Unternehmers vorliegt (Art. 368 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Der Mangelfolgeschaden wird verursacht durch den Mangel und bleibt trotz Wandelung, Minderung oder Nachbesserung bestehen. Als Mangelfolgeschäden gelten etwa Erwerbs- oder Mietzinsausfälle, ein merkantiler Minderwert, vorprozessuale Anwaltskosten oder Kosten einer Prüfung durch Sachverständige usw.
Der Bauherr hat auch gestützt auf Art. 171 SIA-Norm 118 ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens. Die Haftung ist ebenfalls als Verschuldenshaftung ausgestaltet (vgl. Art. 171 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Bestimmung in Art. 171 SIA-Norm 118 entspricht der gesetzlichen Regelung.
Zusammenfassung und Praxistipps
Zum Abschluss soll noch auf folgenden Praxistipp hingewiesen werden:
Verlängerung der Verjährungsfrist für Mängel an Dach und Fassade
Die gesetzlichen Mängelrechte des Bauherrn für Mängel an unbeweglichen Werken verjähren nach fünf Jahren (Art. 371 Abs. 2 OR). Die Mängelrechte nach SIA-Norm 118 verjähren ebenfalls fünf Jahre nach Abnahme des Werks (Art. 180). Problematisch ist das insbesondere im Hinblick auf Mängel an Dächern oder Fassaden, da diese Mängel häufig erst sehr viel später zu Tage treten, sodass die Ansprüche im Zeitpunkt des Mängeleintritts bereits verjährt sind.
Unser Tipp: Vertragliche Verlängerung der Verjährungsfrist auf 10 Jahre für Mängel an Dach und Fassade.
Neues Recht: Die Verjährungsfrist von fünf Jahren kann nicht zu Lasten des Bestellers abgeändert werden (Art. 371 Abs 3 OR).
SIA: Vorgesehene Normänderung
Die Kommission SIA 118 wird im bereits angelaufenen Revisionsprozess der Norm weitere Folgefragen behandeln. Für die Umsetzung der ab 1. Januar 2026 geltenden gesetzlichen Änderungen sind jedoch keine weiteren zwingenden Anpassungen der Norm erforderlich.
