Ständige Erreichbarkeit: Keine ruhige Minute mehr

State of the Art

Fast alle Arbeitgeber statten ihre Mitarbeitenden heute mit elektro­nischen Geräten aus. Was mit dem Pager begann, führte übers Handy und den Blackberry bis hin zum Smartphone. In manchen Branchen und Funktionen gehören Laptops mit UMTS-An­schluss längst zum Stan­dard. Mit dem Einsatz mobiler Geräte geht die Erwartung einher, dass die Mitarbeitenden über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus oder gar ständig via Telefon, E-Mail oder SMS erreichbar und für Arbeitsleistun­gen abrufbar sind.

Diese Entwicklung wird anhalten und macht auch vor öffentlichen Unternehmen keinen Halt: Erst vor wenigen Wochen wurde bekannt, dass die Stadtpolizei Zürich ihre Polizisten mit Smartphones ausrüstet, um so eine bessere Erreichbarkeit in Alarmsituationen zu erreichen. An diesem neuen Alarmierungskonzept, das sich in einer Pilotphase bewährt hat und nun definitiv eingeführt wurde, nehmen über 840 Polizisten auf freiwilliger Basis teil. Wer dies tut, gibt dem Kommando seine private Handynummer bekannt und verpflichtet sich, sein Telefon im Rahmen des Zumutbaren in der Freizeit auf sich zu tragen, im Alarmfall einzurücken und das Handy während des Dienstes für berufliche Zwecke zu nutzen. Im Gegenzug erhalten die Polizisten dafür ein vergünstigtes Smartphone und eine Entschädigung von 20 Franken für die Handyrechnung.

Belastung wirft Fragen auf

Es ist liegt auf der Hand,  dass diese neue Form von Arbeitsbeanspruchung in verschiedener Hinsicht zur Belastung für die Mitarbeitenden werden kann. Beispielsweise kann eine durch die ständige Erreichbarkeit ausgelöste Grundanspannung des Arbeitnehmers zu Stresssituationen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen, zumindest aber wird das Abschalten schwieriger. Ebenso kann das Privat- und Familienleben leiden, wenn ein Mitarbeiter am Feierabend oder in den Ferien ständig damit rechnen muss, mit geschäftlichen E-Mails oder Anrufen konfrontiert zu werden.

In arbeitsrechtlicher Hinsicht stellen sich vor allem Fragen des Persönlich­keitsschutzes, des Datenschutzes, der Arbeits- und Ruhe­zeit sowie weiterer arbeitsgesetzlicher Normen, der Entlöhnung, des Aus­lagenersatzes, des Ferien­rechts und der einseitigen Einführung durch den Arbeitgeber. Die schweize­rische Arbeitsrechtswissen­schaft hat sich damit noch kaum be­fasst und die Rechtsprechung dazu ist ebenfalls so gut wie nicht vorhanden. Dennoch soll versucht werden, einigen der skizzierten arbeitsrechtlichen «Hotspots» im Folgenden etwas schärfere Konturen zu verleihen.

Schlüsselfrage der Arbeitszeit

Die Beantwortung zahlreicher arbeitsrechtlicher Folgefragen hängt von der Schlüsselfrage ab, ob – und wenn ja, inwieweit – eine ständige Verfügbarkeit des Arbeitneh­mers als Arbeits­zeit einzustufen ist. Mit dem Begriff der Arbeitszeit hat sich der Gesetzgeber primär in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) beschäftigt, wonach als Arbeitszeit diejenige Zeit gilt, «während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat». Diese Formulierung ist über die direkte Weisungsunterwerfung hinaus in einem umfassende­ren Sinn zu ver­stehen: Jede Zeitspanne, die der Arbeitnehmer mit Wil­len des Arbeitgebers in des­sen hauptsächlichem Interesse verbringt, ist Arbeitszeit, denn er hält sich und seine Zeit während dieser Zeit­spanne zu dessen wirtschaftlicher Verfügung. Folglich ist auch Zeit, die der Arbeitnehmer z.B. zu Hause mit Willen und im haupt­sächlichen Inter­esse des Arbeit­gebers, aber ausserhalb von dessen unmittelba­rer Wei­sungsgewalt verbringt, Arbeitszeit.

Bereits Art. 13 ArGV 1 drückt aus, dass die Arbeitszeit keine örtlich oder durch die einge­setzten Betriebs­mittel bestimmte Grösse ist und nicht als im Betrieb oder unter Verwen­dung von Betriebsmit­teln des Arbeitgebers verbrachte Zeit zu defi­nieren wäre. Die Leistung von Arbeitszeit setzt auch kein Tätig-sein voraus, hält sich der Arbeitnehmer doch auch mit einem Bereit­schaftsdienst oder durch ganz oder primär untätige Präsenz im Betrieb (z.B. eine Nachtwache in einem Spital) zur Verfü­gung des Arbeitgebers.

In Bereitschaft oder im Einsatz?

Nun ist jedoch nicht jede im teilweisen Interesse des Arbeitgebers ver­brachte Zeit Arbeitszeit, vielmehr muss Zeit im hauptsächlichen Inter­esse des Arbeit­gebers verbracht werden, damit sie zur Arbeitszeit wird. Die blosse Be­reitschaft zum Ab­ruf, bei der die Zeit im priva­ten Inter­esse genutzt werden kann, stellt dabei keine hauptsächlich im Interesse des Arbeitge­bers verbrachte Zeit und damit zumindest im öffent­lich-rechtlichen Sinn, das heisst unter der Optik des Arbeitsgesetzes, keine Arbeitszeit dar. In Analogie dazu kann dem­nach auch die Zeit, in der ein Arbeitnehmer in Bereitschaft für einen Anruf sein Handy mit sich trägt oder seinen Laptop zur Beantwor­tung all­fälliger E-Mails einge­schaltet hat, noch nicht als Arbeitszeit gelten, zumindest nicht im Sinne des Arbeitsgesetzes.

Trotz dieser teilweise noch sehr offenen Fragen scheinen zwei Dinge klar:

• Die tatsächliche Einsatzzeit, die Zeit also, während der ein Arbeit­nehmer zum Beispiel einen An­ruf entgegennimmt und ein Gespräch führt, ein E-Mail liest und be­ant­wortet oder an einer Videokonferenz teilnimmt, ist sowohl öffentlich- als auch pri­vat­rechtlich als Arbeitszeit einzustufen.
• Wenn der Arbeitnehmer sehr häufig aufgrund seiner ständigen Erreich­barkeit durch Anrufe und E-Mails gestört wird, sodass die stö­rungsfreien Zwischen­räume derart kurz werden, dass sie nicht mehr sinnvoll als Freizeit verwendet werden können, wird die ganze Dauer der Erreichbarkeit hauptsächlich im Interesse des Arbeitgebers verbracht und ist damit im vollen Umfang als Arbeitszeit ein­zustufen – was aber nicht zwingend heisst, dass sie zum vollen Lohn entschädigt werden muss, wie im Folgenden deutlich wird.

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Rufbereitschaft ist zu entlöhnen

Der Lohn ist – von gewissen, in diesem Kontext weniger relevanten Ausnah­men (z.B. GAV-Mindestlöhne) abgesehen – Sache der Parteivereinbarung. Die Arbeitsvertragsparteien können also vereinba­ren, dass die blosse Erreichbarkeit gar nicht oder zu ei­nem reduzierten Ansatz entlöhnt wird oder dass selbst kurze Arbeitsein­sätze ausserhalb der betrieblichen Arbeitszeit durch den Lohn bereits ab­gegolten sind. Grenzen für solche Verein­barungen setzen insbesondere Gesamtarbeits­verträge, die jedoch auf die «Kader­stufe Blackberry» meist nicht anwendbar sind, und das Arbeitsgesetz.

Liegt keine Parteivereinbarung über den Lohn vor, kann an die Pra­xis des Bundesgerichts zur Arbeit auf Abruf (BGE 124 III 249) ange­knüpft werden: Da­nach ist auch blosse Rufbereitschaft zu entlöhnen, wenn auch nicht gleich wie die Haupttätigkeit. Die Höhe der Entlöhnung für Rufbereitschaft richtet sich nach der Üblichkeit; lässt sich diese nicht feststellen, hat der Richter nach Billig­keit zu ent­schei­den. Die eigentlichen Arbeitsein­sätze wie das Führen von Telefonge­sprä­chen oder Abrufen und Beantworten von E-Mails wären demgegen­über man­gels abweichender Parteivereinbarung zu normalen Ansätzen zu bezahlen.

Spesen sind zurückzuerstatten

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Ar­beit not­wendig entstehenden Auslagen (Spesen) zu ersetzen (Art. 327a OR). Erfolgt die Nutzung elektronischer Geräte zur Sicherstellung ständiger Erreichbarkeit auf Weisung oder mindestens mit Wissen und Wil­len des Arbeitgebers, hat er damit dem Arbeitnehmer die dar­aus entstehenden Kosten zu ersetzen, also z.B. die dafür anfallenden Telekommunikationskosten. Durch schriftliche Vereinbarung kann die Aus­lagendeckung auch durch eine Pau­schale erfolgen, wobei jedoch langfristig alle notwendig entstehenden Auslagen gedeckt werden müssen (Art. 327a Abs. 2 OR).

Ständige Erreichbarkeit auch in den Ferien

Ebenso interessant wie ungeklärt ist die Frage, wie sich die ständige Verfügbarkeit des Arbeitnehmers mit den Ferien ver­trägt. Eine ständige Erreichbarkeit des Arbeit­nehmers, die mit dem dauernden Zwang zur Arbeitsbereitschaft einhergeht, führt zu einer erhöhten Grundspannung. Diese lässt sich mit der vom Gesetz­geber angestrebten «Tiefenerholung», die auch in der Vorschrift zusam­menhängender Ferienwochen zum Ausdruck kommt (Art. 329c Abs. 1 OR), nach der hier vertretenen Auffassung nicht vereinbaren. Auszei­ten, während denen eine stän­dige Erreich- oder Verfügbarkeit mit Willen des Arbeitgebers abgefordert wird, können deshalb nicht als Ferienbezug angerech­net werden. Eine Ausnahme lässt sich immerhin dort begründen, wo die Erreichbarkeit nicht für eigentliche Arbeits­einsätze oder Informationsabgabe und Auskunftsertei­lung im unterneh­me­rischen Normal­betrieb eingesetzt wird, sondern ledig­lich für Notfälle. In dieser Konstellation, wenn es wirklich nur um eine Notfallverfügbarkeit geht, lässt sich ein gesetzeskonformer, den Erholungszweck ermöglichender Bezug der Ferien bejahen.

Einseitige Anordnung ist heikel

Auf vertraglicher Basis, das heisst mit Zustimmung des Arbeitnehmers, kann dessen ständige Erreichbarkeit inner­halb der skizzierten gesetzlichen Schranken zuverlässig eingeführt werden. Pro­bleme können für den Arbeitgeber aber dann entstehen, wenn ver­traglich nichts vorge­sehen ist und er diese Erreich­barkeit auf dem Weisungsweg erreichen, also dem Arbeitnehmer einseitig vorschreiben möchte.

Weisungen, die in die Freizeitgestaltung oder in anderer Weise ins Pri­vatleben des Arbeit­nehmers eingreifen, sind nur in sehr engen Schranken zulässig. Die An­ordnung ständi­ger Erreich­barkeit auf dem blossen Wei­sungsweg, also ohne dass dafür eine vertrag­liche Grundlage gegeben wäre, liegt ausserhalb dieser Schran­ken und ist unzulässig. Vorbe­halten bleiben auch hier wiederum eigentli­che Not­fälle, bei deren Vorliegen auch die Treuepflicht des Arbeitnehmers eine Erwei­te­rung erfährt und dementsprechend sich der dem Weisungsrecht zugängli­che Be­reich erwei­tert.

Offene Fragen im öffentlichen Recht

Die bisher beleuchteten Fragestellungen wie Lohn und Ferien betreffen das private Arbeitsvertragsrecht, also die Vereinbarkeit der ständigen Erreichbarkeit des Arbeitnehmers mit den Vorgaben des Obligationenrechts (OR). Das klassische Arbeitsschutzrecht wird in der Schweiz aber nicht im Obligationenrecht, sondern in öffentlich-rechtlichen Schutzgesetzen geregelt. Hier ist an erster Stelle das Arbeitsgesetz mit seinen Verordnungen zu nennen, welches zwingende Vorschriften etwa zur Höchstarbeitszeit, zur Ruhezeit, zur Nacht- und Sonntagsarbeit und zur Arbeitszeiterfassung aufstellt.

Die ständige Erreichbarkeit steht in einem bis heute noch weitgehend ungeklärten Spannungsfeld zu diesen Schutzbestimmungen des öffentlichen Rechts. So kann man sich mit guten Gründen fragen, ob ein Arbeitgeber, der von seinen Mitarbeitenden eine ständige Erreichbarkeit auch am Sonntag oder in der Nacht erwartet, dafür nicht eine Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit benötigt. Denn wer am Sonntag ein E-Mail seines Chefs beantwortet oder nach 23 Uhr mit einem Kunden aus Übersee telefoniert, und sei es auch nur für wenige Minuten, der leistet unzweifelhaft Arbeit im arbeitsgesetzlichen Sinn. Und wie sieht es mit der derzeit so heftig diskutierten Arbeitszeiterfassungspflicht aus? Muss die ganze Periode der Erreichbarkeit oder wenigstens der effektive Einsatz (z.B. das Lesen und Beantworten eines E-Mails) erfasst und dokumentiert werden? Diese und andere Fragen bleiben bis heute unbeantwortet.

Grundlegende und weiterführende Informationen zum Thema gibt der Aufsatz von Adrian von Kaenel, Die ständige Erreichbarkeit des Arbeitnehmers (in: ARV 2000 S. 1 ff.), der auch die Grundlage für diesen Beitrag bildet. Eine zusammenfassende Übersicht bietet der Praxiskommentar Streiff/von Kaenel/Rudolph (7. Auflage 2012, N 9 zu Art. 321 OR).