26.05.2020

Kündigungsrecht: Das müssen Sie wissen

Bei einer Kündigung gibt es viele Stolpersteine, welche zu beachten sind. Nachfolgend werden die wichtigsten vorgestellt.

Von: Gerhard Koller  DruckenTeilen 

Dr. iur. Gerhard Koller

Dr. Gerhard L. Koller Arbeitet seit über 25 Jahren am Bezirksgericht Zürich und ist seit 1990 ordentlicher Gerichtsschreiber und Ersatzrichter am Arbeitsgericht in Zürich. Er ist Herausgeber und Autor des Online Ratgebers «ArbeitsrechtsPraxis» bei der WEKA Business Media AG.

Kündigungsrecht

Kündigungsrecht: Befristete Anstellung

Ein befristeter Arbeitsvertrag (mit eindeutigem Enddatum) enthält von Gesetzes wegen weder eine Probezeit noch eine Kündigungsfrist. Beides kann aber (ausdrücklich) vereinbart werden. Dann liegt ein Arbeitsverhältnis mit Maximaldauer vor. Werden mehrere befristete Arbeitsverträge hintereinander abgeschlossen, um damit Gesetzesbestimmungen zu umgehen, spricht man von verpönten Kettenverträgen, welche dann wie ein unbefristetes Arbeitsverhältnis betrachtet werden. Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Dauer stillschweigend fortgesetzt, gilt es als unbefristetes (Art. 334 OR).

Kündigungsfreiheit

In der Schweiz herrscht nach wie vor bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen die Kündigungsfreiheit (Art. 335 Abs. 1 OR). Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über den Kündigungsschutz (Kündigung zur Unzeit oder Sperrfristen gemäss Art. 336c OR sowie Art. 10 des Gleichstellungsgesetzes und Art. 335g Abs. 4 betreffend Massenentlassung). Eine missbräuchliche Kündigung (Art. 336 f.) führt hingegen nicht zu einer ungültigen Kündigung.

Gestaltungsrecht

Im Kündigungsrecht ist die Kündigung rechtlich gesehen eine einseitige Willensäusserung (Gestaltungsrecht). Das heisst, beide Parteien können im Rahmen des Gesetzes jederzeit das Arbeitsverhältnis auflösen. Eine Zustimmung der Gegenseite ist nicht notwendig. Es genügt, wenn sie die Kündigung zur Kenntnis nimmt. Ist die Kündigung einmal ausgesprochen, kann sie nicht mehr zurückgenommen werden (siehe unten).

Schriftform und Empfangsbedürftigkeit

Die Kündigung entfaltet ihre Wirkungen erst, wenn sie der anderen Partei zur Kenntnis gelangt ist oder wenn diese davon hätte Kenntnis nehmen können. Die kündigende Partei ist dafür beweispflichtig, dass sie die Kündigung rechtzeitig ausgesprochen hat oder dass die Gegenpartei die Annahme der Kündigung mutwillig vereitelt hat. Das Zustellrisiko liegt also beim Absender. Holt die gekündigte Partei ihre Postsendungen nicht regelmässig ab oder verweigert sie die Annahme, hat sie das zu vertreten.

Es empfiehlt sich daher, die Kündigung schriftlich und eingeschrieben so rechtzeitig per Post zu versenden, dass sie auch unter Berücksichtigung der siebentägigen Abholfrist rechtzeitig beim Empfänger eintrifft. Stattdessen kann sie auch am Arbeitsplatz übergeben werden. Dann sollte der Erhalt der Kündigung aber vom Empfänger unterzeichnet werden. Weigert er sich, können ein oder auch zwei Zeugen beigezogen werden, welche die Übergabe bestätigen. Ein Einverständnis zur Kündigung ist nicht nötig.

Gekündigtes Verhältnis

Ab dem Zeitpunkt, zu dem die eine Partei die Kündigung zur Kenntnis genommen hat, befinden sich die Parteien im gekündigten Verhältnis. Dies kann Einfluss auf andere Vereinbarungen haben, welche auf diesen Zeitpunkt abstellen (z.B. Wegfall eines 13. Monatslohns oder eines Bonus, welche nur dann ausgerichtet werden, wenn die Parteien in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen). Dieser Zeitpunkt muss aber nicht mit demjenigen der effektiven Kündigungsfrist übereinstimmen (siehe unten).

Rücknahme der Kündigung

Als einseitiges Gestaltungsrecht kann – rechtlich gesehen – eine Kündigung nicht zurückgenommen werden. Soll das Arbeitsverhältnis dann doch weitergeführt werden, ist in diesem Fall eine Vereinbarung über die Verlängerung der Anstellung nötig. In der Praxis wird ein solches – an sich falsches Vorgehen – aber meistens anerkannt.

Begründung der Kündigung

Die kündigende Partei muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt (Art. 335 Abs. 2 OR). Dann sollten alle relevanten Gründe angegeben werden.

Beginn der Kündigungsfrist

Die Kündigungsfrist wird vom Ende des Arbeitsverhältnisses zurückgerechnet. Dies ist vor allem für die Sperrfristen bei der Kündigung zur Unzeit massgeblich. Wenn eine Partei also im Laufe eines Monats die Kündigung ausspricht, ist die Gegenpartei zwar im gekündigten Verhältnis, die Kündigungsfrist beginnt aber erst mit dem ersten Tag des nächsten Monats (oder noch später) zu laufen.

Kündigungsrecht in der Probezeit

Eine Probezeit kann – mit wenigen Ausnahmen – nur zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses stattfinden. Wird nichts anderes (schriftlich) vereinbart, beträgt die Probezeit einen Monat (maximal drei Monate) und die Kündigungsfrist sieben Kalendertage auf einen beliebigen Wochentag (sie kann aber auch bis auf einen Tag verkürzt werden). Diese kurze Kündigungsfrist gilt auch, wenn die Kündigung am letzten Tag der Probezeit ausgesprochen wird und das Arbeitsverhältnis somit erst später endet. Zu beachten ist, dass die Sperrfristen gemäss Art. 336c OR nur zur Anwendung kommen, wenn die Probezeit ohne Kündigung abgelaufen ist (vorbehalten bleibt wiederum das GlG).

Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (und nur in diesen Fällen) erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit, während welcher wiederum kein Kündigungsschutz bei Arbeitsverhinderungen besteht (Art. 335b Abs. 3 OR).

Kündigungsrecht nach der Probezeit

Nach der Probezeit gelten die Kündigungsfristen gemäss Gesetz (Art. 335c OR), sofern nichts anderes schriftlich (oder in einem NAV oder GAV) vereinbart wurde. Zu beachten ist, dass die Fristen auch im ersten Dienstjahr nicht unter einen Monat herabgesetzt werden dürfen (ausser durch eine Regelung im GAV).

Dies ist ein kostenloser Beitrag. Sie möchten mehr Sicherheit in allen arbeitsrechtlichen Fragen und Aufgaben? Jetzt die Online-Lösung «ArbeitsrechtPraxis» abonnieren.

Sperrfristen

Während die Sperrfristen betreffend Schwangerschaft und Niederkunft sowie Hilfsaktionen im Ausland leicht zu verstehen sind, gibt es bei denjenigen für Krankheit, Unfall und militärische Dienstleistungen immer wieder Unklarheiten.

Bei frühzeitiger Kündigung

Die effektive Kündigungsfrist beginnt in der Regel mit dem ersten Tag des Folgemonats zu laufen. Wurde vorzeitig gekündigt (z.B. am 15. des Monats), führen Arbeitsverhinderungen, die nur zwischen dem 16. und dem Monatsende eintreten, zu keiner Verlängerung der Kündigungsfrist. Massgebend sind nur solche, die in die effektive Kündigungsfrist fallen.

Massgebender Zeitraum der Arbeitsverhinderung

Die Sperrfrist beginnt mit dem Tag der Arbeitsverhinderung zu laufen und dauert so lange, wie die angestellte Person ganz oder teilweise wegen einer Krankheit oder eines Unfalls nicht arbeiten kann, höchstens aber so lange, wie es die gesetzliche Sperrfrist vorsieht.

Krankheit und Unfall

Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (Art. 336c Abs. 1 lit. b).

Nichtige Kündigung

Laut Kündigungsrecht ist eine Kündigung nichtig, wenn sie während einer laufenden Sperrfrist ausgesprochen wird und muss nach deren Ablauf wiederholt werden.

Verlängerung

Wurde die Kündigung ausgesprochen und wird der Angestellte erst später arbeitsunfähig, bleibt die Kündigung gültig. Für die Verlängerung der Kündigungsfrist bei Krankheit und Unfall ist nur diejenige Zeit der Arbeitsverhinderung massgebend, welche in die effektive Kündigungsfrist fällt. Bei länger dauernder Absenz ist der Kündigungsschutz dann je nach Anzahl Dienstjahren auf 30, 90 bzw. 180 Tage begrenzt.

Die Kündigungsfrist läuft dann bis zur Arbeitsverhinderung. Ab dieser bleibt sie so lange stehen, wie die Arbeitsverhinderung oder aber die zur Anwendung kommende Sperrfrist dauert. Ab dann läuft die Kündigungsfrist weiter.

Verlängerung bis ans Monatsende

Wird wegen der Verlängerung ein neuer Monat angebrochen, verlängert sich die Kündigungsfrist mangels anderer Vereinbarung bis ans Monatsende.

Mehrere Arbeitsverhinderungen

Fällt die angestellte Person wegen verschiedener Leiden aus, beginnt die Sperrfrist jeweils von Neuem zu laufen. Hier gibt es aber eine Ausnahme: Fällt die neue Arbeitsverhinderung in die Zeit der Verlängerung der Kündigungsfrist bis zum Ende des angebrochenen Monats, kommt keine Verlängerung mehr zum Zuge.

Arbeitsangebot

Wenn die Mitarbeitende von der Verlängerung Gebrauch machen will, sollte sie unbedingt den Arbeitgeber darauf hinweisen und die Arbeit nach seiner Genesung wiederaufnehmen oder zumindest (nachweisbar) anbieten. Das gilt auch im Falle einer Freistellung.

Militärische Dienstleistungen

Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher (Art. 336c Abs. 1 lit. a OR). Hier ist zu beachten, dass die Sperrfrist so lange dauert, wie der obligatorische schweizerische Militär-, Schutz- oder Zivildienst geleistet wird. Dauert dieser Dienst mehr als elf Tage, beginnt die Sperrfrist bereits vier Wochen vor der Dienstleistung und endet erst vier Wochen nach der Beendigung des Dienstes. Dies gilt auch für die sogenannten Durchdienerdienste.

Dies ist ein kostenloser Beitrag. Sie möchten mehr Sicherheit in allen arbeitsrechtlichen Fragen und Aufgaben? Jetzt die Online-Lösung «ArbeitsrechtPraxis» abonnieren.

Änderungskündigung

Soll ein bestehender Arbeitsvertrag geändert werden, sind zwei Varianten möglich: Wenn beide Parteien mit der Änderung einverstanden sind, kann ein neuer Arbeitsvertrag auf ein beliebiges Datum im gegenseitigen Einvernehmen abgeschlossen werden. Will der Arbeitgeber den Vertrag zuungunsten des Arbeitnehmers abändern und ist dieser damit nicht einverstanden, muss er zur Änderungskündigung greifen, welche aber nicht missbräuchlich sein darf. In einem solchen Fall muss die Kündigungsfrist eingehalten werden, und erst dann darf dem Arbeitnehmer der neue Vertrag angeboten werden. Sind mehrere Angestellte betroffen, sind unter Umständen die Vorschriften über die Massenentlassung zu beachten.

Aufhebungsvertrag

Ein Arbeitsvertrag kann jederzeit im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben werden (Art. 115 OR). Dies sollte aber immer schriftlich erfolgen. Zu beachten ist hier, dass der Arbeitnehmer nicht auf ihm zwingend zustehende Ansprüche verzichten kann (Art. 341 OR). Soll der Aufhebungsvertrag gültig sein, muss daher ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Vor- und Nachteilen vorhanden sein, andernfalls kann er angefochten werden. Ist der Aufhebungsvertrag aber gültig erfolgt, führen spätere Ereignisse (z.B. ein Krankheitsfall) nicht mehr zu dessen Ungültigkeit.

Hinweise für die Beendigung

  • gegenseitige Rückgabepflichten
  • Ausstellung eines Arbeitszeugnisses (wenn gewünscht)
  • Abwicklung der BVG-Guthaben
  • Hinweis auf das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung
  • Erlöschen des Versicherungsschutzes beim UVG (nach 31 Tagen)

Missbräuchliche Kündigung

Die Missbrauchsgründe und das Verfahren sind in den Art. 336 f. OR aufgelistet, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist. Weitere Bestimmungen dazu finden sich im Gleichstellungsgesetz. Hier ist Folgendes zu beachten: Wer gestützt auf diese Bestimmungen eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Es empfiehlt sich, dieses Schreiben eingeschrieben zu versenden und klar als Einsprache zu benennen. Massgebend ist hier wie bei der Kündigung, dass die Einsprache rechtzeitig bei der Gegenseite eintrifft.

Gibt es dennoch keine Einigung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die gekündigte Partei eine Entschädigung verlangen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt. Zu beachten ist, dass es eine Klage sein muss, eine blosse Mahnung oder Betreibung genügt nicht.

Um eine Entschädigung (maximal sechs Monatslöhne) erfolgreich geltend machen zu können, müssen diese beiden Formerfordernisse erfüllt sein.

Fristlose Auflösung

Die fristlose Auflösung ist in den Art. 337 ff. geregelt. Hier sind folgende Punkte zu beachten:

  • Es muss ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem auslösenden Ereignis und der Kündigung bestehen, andernfalls ist die Kündigung verspätet.
  • Das Gericht überprüft das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach freiem Ermessen.
  • Durch die fristlose Auflösung wird das Arbeitsverhältnis faktisch und rechtlich beendet, unabhängig davon, ob sie gerechtfertigt war oder nicht.
  • Eine fristlose Kündigung kann auch während der Ferien oder einer Arbeitsverhinderung ausgesprochen werden.
  • Aus Beweisgründen sollte die entlassene Partei schriftlich gegen die Auflösung protestieren.

Seminar-Empfehlung

Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

Rechtssichere Verwarnung und Kündigung in der Praxis

Rechtskonform vorgehen und kommunizieren

Vermeiden Sie Fallstricke bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen: So schätzen Sie Ihre Erfolgsaussichten richtig ein und gehen sicher mit Verwarnung, Kündigung und Aufhebungsvertrag um.

Nächster Termin: 24. September 2020

mehr Infos

Produkt-Empfehlungen

  • PersonalPraxis Professional

    PersonalPraxis Professional

    Personaladministration im Griff und fit in HR-relevanten Rechtsfragen

    ab CHF 190.00

  • Kündigungen rechtssicher abwickeln

    Kündigungen rechtssicher abwickeln

    Rechtliche Stolpersteine bei der Kündigung vermeiden.

    Mehr Infos

  • ZeugnisManager

    ZeugnisManager

    Arbeitszeugnisse schnell, einfach und professionell erstellt.

    Mehr Infos

Seminar-Empfehlungen

  • Praxis-Workshop, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Workshop Arbeitsrecht - Praxisfälle und Übungen für Fortgeschrittene

    Brisante Fälle und arbeitsrechtliche Dauerbrenner

    Nächster Termin: 26. November 2020

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Grundlagen-Seminar Arbeitsrecht

    Sicher im Umgang mit den wichtigsten Arbeitsrechtsfragen

    Nächster Termin: 10. September 2020

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Professionelles Trennungsmanagement

    Rechtssichere Abwicklung von Kündigungen, Freistellungen, Aufhebungsvereinbarungen und Abfindungen

    Nächster Termin: 22. September 2020

    mehr Infos

Um unsere Website laufend zu verbessern, verwenden wir Cookies. Durch die Nutzung dieser Website stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Mehr Infos