24.07.2018

Option Freistellung: Möglichkeiten und Rahmenbedingungen

Durch eine Kündigung wird das Arbeitsverhältnis oftmals belastet und es besteht nicht mehr das notwendige gegenseitige Vertrauen, um den Arbeitsalltag während der Kündigungsfrist wie gewohnt fortzuführen.

Von: Nicole Vögeli Galli   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

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Option Freistellung

Kein Recht auf Freistellung

Wenn nach einer Kündigung das notwendige gegenseitige Vertrauen nicht mehr vorhanden ist, bietet sich eine Freistellung des Arbeitnehmers an, um (weitere) Eskalationen zu verhindern. Freistellungen sollten indes nicht leichthin und ohne Vorbereitung angeordnet, sondern im Vorhinein gut geplant und durchdacht werden.

Alternative zur fristlosen Entlassung?

Eine Kündigung mit Freistellung kann als Alternative zu einer fristlosen Kündigung ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber nicht mit Sicherheit davon ausgehen kann, dass ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR vorliegt. Der Arbeitgeber vermeidet dadurch die Risiken einer fristlosen Entlassung, vor allem dies Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR, hat jedoch den Vorteil, dass eine weitere Zusammenarbeit entfällt. Zudem kann ein allfällig vom Arbeitnehmer verursachter Schaden (teilweise) von den weiteren Lohnzahlungen in Abzug gebracht werden (Art. 321e und 323b Abs. 2 OR). Ein weiterer, denkbarer Grund für eine Freistellung kann sein, dass der Arbeitnehmer den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsübergangs ablehnt.1

Rechtliche Einordnung

Da die Freistellung gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist, haben sich in Rechtsprechung und Lehre zwei unterschiedliche Qualifikationen derselben herauskristallisiert. Die wohl vorherrschende Lehre behandelt die Freistellung als Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Art. 324 OR.2 Das Bundesgericht hingegen ging lange Zeit von einer analogen Anwendung der Bestimmungen über die fristlose Entlassung aus.3 Es hat sich jedoch in jüngerer Zeit zwar nicht explizit, aber zumindest dem Grundsatz nach den Lehrmeinungen angeschlossen und die Einordnung als Annahmeverzug des Arbeitgebers übernommen.4

Kein Anspruch

Entgegen der weit verbreiteten Auffassung, für gekündigte Arbeitnehmer bestehe ein Anspruch auf Freistellung, ist ihnen primär nur genügend Zeit für Bewerbungsgespräche (nicht einfach Stellensuche) während der Kündigungsfrist zu gewähren. In der Regel entspricht dies maximal einem halben Tag pro Woche (Art. 329 Abs. 3 OR). Viele Arbeitgeber machen aus demselben Grund den Fehler, die gekündigte Person zu schnell freizustellen, obwohl dies weder Sinn macht, noch notwendig wäre.

Ein Recht auf Freistellung besteht somit nicht. Sie kann aber durch den Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts gegen den Willen des Arbeitnehmers angeordnet werden oder gemeinsam vereinbart werden. Ist die Freistellung einmal angeordnet bzw. vereinbart, so heisst das nicht ohne weiteres, dass der Arbeitnehmer die Füsse hochlegen kann. Vielmehr ist er dazu verpflichtet, die übliche Zeit für die Stellensuche aufzuwenden und sich allfällig erzieltes Einkommen, das sich aus einem neuen Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist ergibt, an seinen ordentlichen Lohn anrechnen zu lassen (Art. 324 Abs. 2 OR). Dies hat er dem Arbeitgeber umgehend und von sich aus mitzuteilen. Den Arbeitnehmer trifft somit eine Obliegenheit, sich um eine Ersatzstelle zu bemühen, wobei die Suche auf eine zumutbare, seinen Fähigkeiten und seiner persönlichen Lebenssituation entsprechende unbefristete Stelle beschränken darf.5

Da die Freistellung ein Entgegenkommen des Arbeitgebers darstellt, falls damit nicht nur Zeitguthaben kompensiert werden, kann dies im Rahmen von Verhandlungen über Aufhebungsvereinbarungen eingebracht werden.

Abgeltung von Ferien- und Stundenguthaben

Zur verbreiteten fehlerhaften Annahme des Anspruchs auf Freistellung gesellt sich ein zweiter, üblicher Lapsus: Die Vermutung, dass mit der Freistellung automatisch jegliche Ferien- und Stundenguthaben abgegolten wären.

Richtig hingegen ist, dass in einer Einzelfallbetrachtung abgeschätzt werden muss, wie viele verbleibende Ferientage und Stunden während der Freistellungsdauer tatsächlich eingelöst werden können, da selbstredend immer noch Zeit für die Stellensuche bleiben muss. Ausserdem ist auch der Fall denkbar, dass weniger Arbeitstage als Guthaben verbleiben und so die Guthaben effektiv nicht mehr (vollständig) ausgeglichen werden können. Gegen eine Kompensation kann auch Arbeitsunfähigkeit sprechen. Eine ausdrückliche Anordnung des Bezugs ist eigentlich nicht notwendig, da es sich für den Arbeitnehmer aus der weiterhin geltenden Treuepflicht ergibt, den Arbeitgeber vor unnötigem Schaden zu bewahren. Allerdings ist dazu dringend zu raten.

In Bezug auf die Rangfolge sind zuerst zuschlagspflichtige Stundenguthaben, dann Gleitzeitstunden und schliesslich Ferien zum Bezug anzuordnen. Zu beachten ist dabei immer, was im Arbeitszeitreglement vereinbart wurde. Wichtig zu wissen ist sodann, dass Stundenguthaben stundenweise, mithin gut neben Bewerbungsgesprächen etc. kompensiert werden könnten. Bei Ferienanordnungen können denn schulpflichtige Kinder oder ungenügende Planungszeit einen Bezug im Wege stehen. Allerdings besteht kein Anspruch auf Auslands- oder Spezialreisen. Ferien können auch zu Hause gemacht werden. Hat indes der Gekündigte bereits Ferien eingegeben, ist er daran gebunden, ausser er würde nachweisen, dass er diese aufgrund der Kündigung storniert hat und selbst zu Hause keine Ferien macht.

Anspruch auf dieselben Zahlungen

Während der Freistellung besteht Anspruch auf dieselben Zahlungen, wie wenn gearbeitet würde (Art. 324 Abs. 1 OR). Mithin sind Provisionen, Anteil am Geschäftsergebnis, zusätzliche Leistungen, Zulagen6 etc. weiterhin zu entrichten. Grundsätzlich ist eine Spesenpauschale lediglich bei tatsächlicher Beschäftigung geschuldet, sofern sie durchschnittlich mehr oder weniger die effektiven Auslagen deckt. Entfallen also die Auslagen aufgrund der Freistellung, müssen diese nicht mehr ausbezahlt werden. Anders ist die Situation jedoch, wenn eine Spesenpauschale unabhängig von den wirklichen Auslagen bezahlt wird (unechte Spesen). Hier ist die Spesenpauschale weiterhin auch in der Freistellungszeit geschuldet.

Rückgaben und Vollzug der Freistellung

Arbeitsutensilien, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat, muss der Arbeitnehmer gemäss Art. 339a Abs. 1 OR ab Zeitpunkt der Freistellung vollständig herausgeben. Arbeitsergebnisse sind ohnehin immer umgehend herauszugeben (Art. 321b Abs. 2 OR). Neben Arbeitsutensilien zählen dazu auch Zutrittsbadges, Schlüssel, Arbeitskleidung etc. Alles ist in ordnungsgemässem Zustand und gereinigt sowie mit vollständigem Zubehör zurückzugeben. Der Arbeitnehmer soll am Schluss schriftlich bestätigen, dass er über keinerlei Unterlagen, Daten und Informationen des Arbeitgebers mehr verfügt.

Durfte ein Geschäftsfahrzeug privat genutzt werden, stellt es Lohnbestandteil dar und muss während der Freistellung weiterhin zur Verfügung stehen. Alternativ kann zwar die Rückgabe verlangt werden, doch ist eine angemessene Entschädigung, welche einem Mietwagen entspricht, zu vergüten.

Dem Arbeitnehmer ist Zeit zu gewähren, seinen Arbeitsplatz aufzuräumen, wozu der Computer zählt. Mithin hat er sämtliche geschäftlichen Unterlagen und Daten (egal ob physisch oder elektronisch) aufzuräumen sowie abzulegen und private Sachen einzupacken sowie private E-Mails und Dokumente zu löschen. Bei Sicherheitsbedenken ist auf den Zeitpunkt der Freistellung die (IT-)Security beizuziehen, welche dies überwacht. Darf der Arbeitnehmer elektronische Geräte behalten, sollen diese von der IT zu diesem Zeitpunkt vollständig wiederhergestellt werden.

Vorbereitungen

Es ist anzuraten, eine Freistellung nicht überstürzt anzuordnen, um alle Fragen in Ruhe vorab zu klären und die Freistellung selbst sowie deren Verschriftlichung vorzubereiten.

Praxistipp
Eine Freistellung sollte schriftlich erfolgen und in etwa folgende Punkte regeln: Dauer, Vorbehalt Rücknahme (falls gewünscht), Aufnahme anderweitiger Tätigkeit, Kompensation von Zeitguthaben, Meldung Arbeitsunfähigkeiten, Rückgaben, Beilage Bestätigung vollständige Rückgabe

Neben den ausgeführten Punkten, wird es je nach Fall Weiteres zu bedenken geben. Dazu dürfte immer die Übergabe und die Kommunikation des Ausscheidens zählen. Es ist festzulegen, wer die Aufgaben der freigestellten Person übernimmt und wann diese übergeben werden, damit eine Instruktion der übernehmenden Person reibungslos verläuft und sie über sämtliche Pendenzen informiert ist. Der Arbeitgeber hat sich Gedanken darüber zu machen, ob und wer über die Kündigung bzw. Freistellung informiert werden muss und wer diese Personen informiert. Besonders für Arbeitnehmer mit Aussenkontakt (Kunden, Patienten, Lieferanten, Ämtern etc.) oder in leitenden Positionen sind diese Überlegungen für das Unternehmensimage wichtig. Es macht nach aussen einen denkbar schlechten Eindruck, wenn die ursprünglich verantwortliche Person plötzlich nicht mehr erreichbar ist. Nicht zuletzt für das Betriebsklima sollte sich der Arbeitgeber überlegen, in welchem Rahmen eine Verabschiedung stattfinden oder sogar unterlassen werden soll. Bei allem ist jeweils zu Bedenken, wie die sofortige Freistellung des Arbeitnehmers ohne korrekte Kommunikation wirkt, wobei eine Schädigung des Rufs des Arbeitnehmers soweit möglich zu vermeiden ist. Im Zweifelsfall ist die Kommunikation mit dem Arbeitnehmer vorab abzusprechen.

Fussnoten:

1BLESI ALFRED, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Zürich 2010, S. 16 ff.
2Statt vieler: BLESI ALFRED, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Zürich 2010, S. 25 ff.
3BGE 118 II 139; BGE 123 III 84; BGE 128 III 271.
4BGE 135 III 349.
5STREIFF, ULLIN / VON KAENEL, ADRIAN / RUDOLPH, ROGER, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl, Zürich 2012, Art. 324 N 13.
6BGE 132 III 172.

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