28.06.2016

Freistellungen: Rechtssicheres Vorgehen

Sie m├Âchten einen Kadermitarbeitenden nach erfolgter K├╝ndigung bis zum Ablauf der ordentlichen K├╝ndigungsfrist freistellen. Was gilt es aus rechtlicher wie betriebswirtschaftlicher Optik zu wissen und zu entscheiden betreffend Freistellungen? Was m├╝ssen Sie bez├╝glich Lohnfortzahlung, Ferien und ├ťberstunden regeln? Mit dieser Anleitung zeigen wir Ihnen, was Sie Schritt f├╝r Schritt beachten und unternehmen m├╝ssen.

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Freistellungen

Schritt 1: Sie entscheiden sich f├╝r die Freistellung

Entscheiden Sie sich f├╝r eine Freistellung, so kann sich eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter dagegen nicht zur Wehr setzen. Es ist dem Arbeitgeber unbenommen, auf die Arbeitsleistung einseitig zu verzichten.

Lediglich die schonungsvolle Durchf├╝hrung von Freistellungen ist rechtlich von Bedeutung. Eine unmittelbare Freistellung stellt eine grosse H├Ąrte dar. Eine Behandlung wie ein Schwerverbrecher mit sofortiger R├Ąumung des Arbeitsplatzes und ohne die M├Âglichkeit sich zu verabschieden wurde von Gerichten auch schon als missbr├Ąuchliche K├╝ndigung anerkannt, umso mehr als daf├╝r kein betriebsnotwendiger Grund erkennbar war. Auch bei der K├╝ndigung gilt die F├╝rsorgepflicht des Arbeitgebers, er hat die Integrit├Ąt der Mitarbeitenden zu wahren.

Wir empfehlen Ihnen, vor Freistellungen zu ├╝berlegen, ob Optionen f├╝r den Einsatz der gek├╝ndigten Person w├Ąhrend der K├╝ndigungsfrist bestehen. Oftmals d├╝rfte eine unmittelbare Enthebung von einer F├╝hrungs- oder Frontfunktion Sinn machen. In vielen F├Ąllen lassen sich auch gek├╝ndigten Kadermitarbeitenden Aufgaben zuweisen, welche schon lange auf der Pendenzenliste stehen. Das k├Ânnen qualifizierte Grundlagenarbeiten, anspruchsvolle Dokumentationsarbeiten, etc. sein. Dazu ist das Einverst├Ąndnis der gek├╝ndigten Person erforderlich, sofern es sich um einen Wechsel des vertraglich vereinbarten Aufgabengebiets handelt.

Schritt 2: Sie legen die Bedingungen der Freistellung fest

Vielfach wird sofort eine Freistellung ausgesprochen und erst im Nachhinein zeigt sich, dass wesentliche Fragen nicht gekl├Ąrt sind. Wir empfehlen, die Bedingungen von Freistellungen sorgf├Ąltig festzulegen.

Im Rahmen Ihres arbeitsvertraglichen Weisungsrechts als Arbeitgeber sind Sie berechtigt, die Freistellung an Bedingungen zu kn├╝pfen und bestimmte Anordnungen zu treffen. So k├Ânnen Sie als Arbeitgeber verlangen,

  • dass sich der Arbeitnehmer w├Ąhrend der Freistellungszeit f├╝r allf├Ąllige Arbeiten oder Ausk├╝nfte dem Arbeitgeber zur Verf├╝gung h├Ąlt;
  • dass er sich den Lohn, den er in der Freistellungszeit anderweitig verdient, anrechnen lassen muss;
  • dass der Arbeitnehmer w├Ąhrend der Freistellung keine konkurrenzierende T├Ątigkeit aus├╝bt.

Manchmal wird einem Mitarbeiter die Aus├╝bung einer anderen Erwerbst├Ątigkeit w├Ąhrend der Freistellungszeit generell untersagt. Ob sich das Besch├Ąftigungsverbot rechtlich durchsetzen l├Ąsst, ist unsicher. Verzichtet der Arbeitgeber freiwillig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, so d├╝rfte ein Gericht das Interesse des Arbeitgebers an einem Besch├Ąftigungsverbot eher verneinen.
Wir empfehlen Ihnen stattdessen eine Bestimmung, nach der das Einkommen aus einer anderweitigen T├Ątigkeit an die eigene Lohnzahlung oder Abfindung anzurechnen ist.

Unzul├Ąssig sind sodann schikan├Âse Weisungen. Als Arbeitgeber d├╝rfen Sie beispielsweise nicht verlangen, dass sich der Arbeitnehmer t├Ąglich viermal an seinem Arbeitsplatz meldet.

Schritt 3: Sie pr├╝fen den Lohnzahlungsanspruch

Falls Sie vertraglich nichts anderes geregelt haben, so hat der Mitarbeitende w├Ąhrend der Freistellung Anspruch auf denselben Lohn, wie wenn er arbeiten w├╝rde.

Es ist ihm also alles auszubezahlen, was er ├╝blicherweise erh├Ąlt. Dazu geh├Ârt der Monatslohn, der anteilm├Ąssige 13. Monatslohn, der Anteil an ├╝blichen Provisionen, Trinkgeldern etc. Auch Pauschalspesen, welche nicht unmittelbar Auslagenersatz darstellen, sind weiterhin zu bezahlen.

Stand z.B. dem Arbeitnehmer w├Ąhrend seiner Anstellung ein Fahrzeug zur Verf├╝gung, welches er auch zu privaten Zwecken benutzen konnte, so stellt dies einen Lohnbestandteil dar, der ihm auch w├Ąhrend der Freistellung zusteht. Muss er das Fahrzeug vorzeitig zur├╝ckgeben, kann er die Kosten f├╝r einen Mietwagen bis zum Ablauf der K├╝ndigungsfrist geltend machen.

Der Mitarbeitende muss sich lediglich anrechnen lassen, was er durch die Freistellung einspart. Das sind im wesentlichen die Spesen im Sinne des Auslagenersatzes.

Schritt 4: Sie kl├Ąren die Ferien- und ├ťberstundenanspr├╝che

Ferienanspr├╝che

Grunds├Ątzlich hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, seine Ferien in natura zu beziehen. Einigen sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer nicht ├╝ber den Zeitpunkt der Ferien, so hat letztlich der Arbeitgeber unter R├╝cksichtnahme auf die Bed├╝rfnisse des Arbeitnehmers das Recht, den Ferienbezug anzuordnen. Diese Grunds├Ątze gelten ebenfalls im Rahmen von Freistellungen.

Dem Arbeitnehmer steht allerdings auch nach erfolgter K├╝ndigung eine gewisse Voranzeigefrist zu. Die Ferien sind also rechtzeitig anzuk├╝ndigen, damit der Mitarbeitende die Ferien organisieren kann.

Die Rechtsprechung hat die Praxis entwickelt, dass der Ferienbezug bzw. die Anrechnung an das Ferienguthaben vom Arbeitgeber angeordnet werden kann, wenn die Freistellung das restliche Ferienguthaben erheblich ├╝bersteigt. Viele Juristen gehen davon aus, dass der Arbeitgeber den Ferienbezug ausdr├╝cklich und rechtzeitig verlangen muss. So hat die Gerichtspraxis in einem Fall bei 13 Tagen Ferien und 35 Tagen Freistellung die Anrechnung als zul├Ąssig erachtet, in einem andern Fall den Ferienbezug von knapp zwei Wochen bei gut zwei Monaten Freistellung.

Die ├ťberlegung der Gerichte ist dabei, dass durch die Freistellung der gek├╝ndigten Person gen├╝gend Zeit bleibt, sich neben der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle auch zu erholen. Die Juristen weisen aber regelm├Ąssig darauf hin, dass in Ausnahmef├Ąllen der Mitarbeitende belegen kann, dass er die ganze Zeit der Freistellung f├╝r die Stellensuche ben├Âtigte und somit keine M├Âglichkeit hatte, Ferien zu nehmen und sich zu erholen.

Nicht statthaft ist eine Anrechnung der Ferien in jedem Fall, wenn der Arbeitnehmer sich zur Verf├╝gung des Arbeitgebers halten muss.

├ťberstundenanspruch

Aus den ├ťberlegungen des Bundesgerichts: Gem├Ąss Art. 321c Abs. 2 OR k├Ânnen die ├ťberstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverst├Ąndnis des Arbeitnehmers voraus und kann - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien m├╝ssen sich vielmehr ├╝ber den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben. Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach K├╝ndigung des Arbeitsverh├Ąltnisses w├Ąhrend der Freistellungszeit nicht eigenm├Ąchtig durchsetzen.

Noch wichtiger als der Ferienbezug ist die Kompensation der ├ťberstunden w├Ąhrend der Freistellungszeit zu regeln. Der Grund liegt darin, dass die ├ťberstundenkompensation das Einverst├Ąndnis des Arbeitnehmers voraussetzt. Andernfalls sind die ├ťberstunden auszuzahlen. Wenn immer m├Âglich soll deshalb die Kompensation der ├ťberstunden w├Ąhrend der Freistellung vereinbart werden.

Schritt 5: Sie verfassen die Freistellungsvereinbarung

Folgende Punkte f├╝r eine Freistellungsvereinbarung sind zu ├╝berdenken und soweit ein Regelungsbedarf besteht schriftlich festzuhalten:

  • Beendigungstermin
  • Bezug oder Abgeltung von Ferien
  • Kompensation oder Abgeltung von Mehr- und ├ťberstunden
  • Umfang der Freistellung
  • Verlangte Pr├Ąsenz, Arbeiten oder Ausk├╝nfte w├Ąhrend der Aufl├Âsungszeit
  • Verbot einer konkurrenzierenden T├Ątigkeit w├Ąhrend der K├╝ndigungsfrist
  • Anrechnung von erzieltem Einkommen bei Antritt einer neuen Stelle w├Ąhrend der Freistellungszeit
  • Berechnung des Lohnes, sofern ├╝blicherweise auch Boni, Provisionen, Naturalleistungen, Pauschalspesen oder ├Ąhnliches zum Lohn geh├Âren, oder aber pauschale Abgeltung
  • Hinweis auf die Sozialversicherungsabz├╝ge von Lohn oder pauschaler Abgeltung
  • R├╝ckgabe von Firmeneigentum wie Handy oder Firmenauto
  • Weitere firmenspezifische Regelungen
  • Saldoerkl├Ąrung: Mit der Vereinbarung sind alle gegenseitigen Anspr├╝che abgegolten.

Schritt 6: Sie wickeln die Austrittsformalit├Ąten ab und erstellen das Arbeitszeugnis

Bis zum Ende der K├╝ndigungsfrist laufen die gegenseitigen Verpflichtungen, im speziellen jene die in der Freistellungserkl├Ąrung verfasst sind, unvermindert weiter. Folgende Informationspflichten m├╝ssen Sie als Arbeitgeber beachten:

  • Nichtberufsunfallversicherung
  • Taggeldversicherung.

Folgende R├╝ckgabepflichten m├╝ssen erf├╝llt werden:

Auf den Zeitpunkt des Austrittes, sp├Ątestens aber auf die rechtliche Beendigung hin, haben beide Parteien der anderen alles zur├╝ck- bzw. herauszugeben, was dieser geh├Ârt (Art. 339a OR). Hierunter fallen vor allem:

  • Arbeitsger├Ąte, Werkzeuge, Laptop, Handy
  • Arbeitsunterlagen, Kundenlisten etc.
  • Werbe- und Mustermaterial
  • Kundengelder, Lohn- und Spesenvorsch├╝sse, Kautionen
  • Fahrzeuge
  • Arbeitskleidung
  • Schl├╝ssel, Badge

Arbeitszeugnis bei Freistellungen:

Im Regelfall erstellt der Arbeitgeber auf den Austrittstermin dem austretenden Arbeitnehmer ein ordnungsgem├Ąsses Arbeitszeugnis, auf besonderes Verlangen eine Arbeitsbest├Ątigung.

Bei Freistellungen ist nicht der tats├Ąchliche Austritt, sondern der rechtliche Austritt am Ende des Arbeitsverh├Ąltnisses anzugeben. In aller Regel darf die Freistellung im Zeugnis nicht erw├Ąhnt werden.

Zudem werden Arbeitgeber oft wegen Referenzen angefragt. Dazu ist das Einverst├Ąndnis des ehemaligen Arbeitnehmers notwendig. Es ist m├Âglich, eine entsprechende Vereinbarung bereits in die Austrittsformalit├Ąten einzubinden. Die Ausk├╝nfte sollen sich im Rahmen des Arbeitszeugnisses bewegen.

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