17.07.2014

Konzernstrukturen: Im Besonderen Aktienrechtskonzern

Als Stammhaus wird das Kernunternehmen bezeichnet, welches mittels Akquisitionen und Kooperationen die Bildung eines Konzerns anstrebt. Das Stammhaus nimmt auch nach erfolgter Konzernierung weiterhin gleichzeitig die Funktion als operationelles Unternehmen, Konzernleitung und Holding wahr. Bei der Stammhauslösung wird in der Regel die älteste Gesellschaft des Ganzen als Konzernspitze bezeichnet.

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Konzernstrukturen

Die Holdinglösung bezweckt primär aus steuerlichen Gründen die Ausgliederung der Beteiligungen aus dem Stammhaus und die Übertragung auf eine selbständige Holdinggesellschaft. Die Konzernleitung kann entweder in die Holdinggesellschaft integriert werden oder weiterhin im Stammhaus verbleiben, wobei die Zugehörigkeit der Konzernleitung im Stammhaus aus steuerlichen Gründen vorzuziehen ist. Zuoberst wird nur das Personal angesiedelt, welches nicht spartenspezifisch orientiert ist. Die so genannte Management-Gesellschaft beherbergt die Konzernleitung, welche somit nicht nur aus dem Stammhaus ausgegliedert, sondern zusätzlich organisatorisch auch von der Holdingfunktion getrennt wird. Die Holding funktioniert somit als reine Beteiligungsgesellschaft ohne operationelle Tätigkeit, während die Konzernleitung in einem selbständigen Unternehmen angesiedelt wird.Grössere Konzerne lassen sich in so genannte Divisionen gliedern, d.h. nach Produktbereichen, Regionen oder Kundengruppen. Ein divisionaler Konzern setzt sich aus einer (oder mehreren) Holdinggesellschaft sowie aus verschiedenen Divisionen zusammen. Die Konzernleitung beschränkt sich auf die Erteilung von Zielvorgaben und die Zurverfügungstellung der notwendigen Mittel. Im Übrigen handeln die Divisionen völlig frei. Einzig zentral ausgeübte Funktionen wie Finanzen, Konzernplanung oder -controlling verbleiben bei der Konzernleitung.

Abgrenzungen des Konzerns

Der Konzern kann abgegrenzt werden:

Zur Holding
Unter Holdinggesellschaften im engen Sinn werden jene Unternehmen bezeichnet, deren statutarischer Hauptzweck darin besteht, auf Dauer Beteiligungen zu halten. In der Regel verfügt jeder Konzern über eine oder mehrere Holdinggesellschaften. Diese sind üblicherweise an der Spitze oder in der Mitte (so genannte Zwischenholdings) der Konzernstrukturen zu finden. Der Begriff Konzern umfasst somit das ganze Gebilde mit Holdinggesellschaften und den abhängigen Konzernunternehmen. Im Unterschied zum Konzern im hier verstandenen aktienrechtlichen Sinn ist bei der Holdinggesellschaft jedoch keine Beherrschung der Beteiligungsgesellschaften und keine Durchsetzung einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung erforderlich.

Zum Kartell/marktbeherrschenden Unternehmen
Beim Kartell schränken rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen durch eine vertragliche Abmachung ihre Handlungsfreiheit in Teilbereichen zwecks Beschränkung des gegenseitigen Wettbewerbs für eine bestimmte Zeitdauer ein. Im Konzern hingegen werden juristisch selbständige Unternehmen vollständig wirtschaftlich integriert, weshalb unter den Konzernunternehmen gar kein freier Wettbewerb bestehen und dieser somit auch nicht wettbewerbswidrig beschränkt werden kann. Dies ist denn auch nicht die wesentliche Absicht der Konzernierung. Immerhin kann es im Fall des Vertragskonzerns, der ebenfalls durch vertragliche Vereinbarung unter den Konzernunternehmen zustande kommt, zu Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber dem Kartell kommen. Der Konzern kann im Ausnahmefall als Kartell oder kartellähnlich qualifiziert werden, falls er die Stellung eines marktbeherrschenden Unternehmens einnimmt.

Zum Konsortium
Ein Konsortium stellt eine Gelegenheitsgesellschaft dar. Juristisch und wirtschaftlich selbständige Unternehmen bilden im Hinblick auf die Abwicklung eines bestimmten Geschäfts für eine begrenzte Dauer eine – in der Regel einfache – Gesellschaft.

Zur Kooperation
Die Kooperation stellt eine relativ lose, durch Vertrag festgelegte Zusammenarbeit zwischen zwei oder mehreren Unternehmen dar. Die Zusammenarbeit erfolgt dabei für klar definierte Bereiche (Forschung, Entwicklung, Produktion) und ist auf eine längerfristige Zusammenarbeit ausgerichtet.

Zur Akquisition
Als Akquisition wird entweder der Erwerb einer Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligung an einer Gesellschaft oder die Übernahme von Aktiven und Passiven durch ein anderes Unternehmen bezeichnet. Eine Akquisition führt jedoch nicht zwingend zu einem Konzern. Es kann auch nur eine einfache Beteiligung (auch Mehrheitsbeteiligung) angestrebt werden, ohne dass das akquirierte Unternehmen einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung unterstellt wird.

Zur Zweigniederlassung/Betriebsstätte
Die Zweigniederlassung ist ein kaufmännischer Betrieb, der zwar rechtlich als Teil einer Hauptunternehmung abhängig ist, aber über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt. Entscheidend für die Abgrenzung gegenüber dem Konzernunternehmen ist das Fehlen der selbständigen juristischen Persönlichkeit gegenüber dem herrschenden Unternehmen[.Der so genannten Betriebsstätte fehlt sowohl die juristische als auch die wirtschaftliche Selbständigkeit; wesentliches Merkmal stellt die örtliche Trennung vom Sitz des Unternehmens dar. Die Betriebsstätten-Besteuerung hat zur Folge, dass das Gesamtunternehmen in den Konzernstrukturen unter bestimmten Voraussetzungen am Ort der Betriebsstätte anteilsmässig besteuert wird.

Zur Fusion
Bei einer Fusion entsteht nicht nur eine wirtschaftliche, sondern auch eine juristische Einheit. Die fusionierten Gesellschaften verschmelzen zu einer Rechtsperson.

Zum Joint Venture
Bei einem Joint Venture (Gemeinschaftswerk oder Gemeinschaftsunternehmen) gründen zwei oder mehrere juristisch und wirtschaftlich unabhängige Partner zwecks Risikominimierung ein Unternehmen oder beteiligen sich gemeinsam an einem bereits bestehenden Unternehmen. Besitzt ein Partner eine Mehrheitsbeteiligung und steht das Joint Venture mehrheitlich unter dessen wirtschaftlichen Leitung, so gehört das Joint-Venture-Unternehmen zum Konzern des dominierenden Partners. Umstritten ist die Lage, falls ein paritätisches Joint Venture vorliegt (Beteiligung je 50%). Auch in diesem Fall kann das Joint-Venture-Unternehmen ein Konzernunternehmen darstellen, falls durch Vertrag einem Partner die einheitliche Leitung gegenüber dem Joint-Venture-Unternehmen eingeräumt wird.

Zum Trust
Der angelsächsische Begriff des Trusts wird heute sehr vielseitig verwendet. Ursprünglich beinhaltet er einen auf Vertrag beruhenden Zusammenschluss zwischen Unternehmen, indem Gesellschafter verschiedener Gesellschaften ihre Beteiligungen fiduziarisch an den Trustee oder die Trustees übertrugen. Der Trust kann je nach Ausgestaltung als Vertragskonzern oder als Kartell vorkommen.

Bedeutung und Zweck (und Konzernstrukturen) des Aktienrechtskonzerns

Die beiden wesentlichen Begriffsmerkmale des Aktienrechtskonzerns stellen die Zusammenfassung mehrerer, juristisch selbständiger Gesellschaften unter die einheitliche wirtschaftliche Leitung dar. Allerdings ist die rechtliche Tragweite des Konzernsbegriffs – wie bereits erwähnt – eher gering. Wesentlich ist nur die rechtliche Selbständigkeit der Konzernglieder in den Konzernstrukturen, insbesondere der abhängigen Gesellschaften, und die Beherrschung durch eine einheitliche wirtschaftliche Leitung. Beherrschung liegt beispielsweise vor durch 100% Beteiligung, durch Mehrheits- oder auch Minderheitsbeteiligung (allerdings nur in Kombination mit anderen Massnahmen zur Beherrschung), durch Stimmenmehrheit (in der Generalversammlung oder im Verwaltungsrat), durch Beherrschung der Geschäftsleitung, durch Vertrag oder durch wirtschaftliche Abhängigkeit. Damit ein Aktienrechtskonzern vorliegt, ist nach vorwiegender Ansicht zusätzlich zum Kriterium der Beherrschung die tatsächliche Durchsetzung der einheitlichen wirtschaftlichen Leitung erforderlich. Denn die blosse Mehrheitsbeteiligung, welche bei Aktiengesellschaften rasch einmal gegeben ist, genügt noch nicht, um auf ein Konzernverhältnis zu schliessen. Ansonsten bestünden definitorische Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber den Anlagefonds oder den Joint Ventures, bei welchen Mehrheitsbeteiligungen regelmässig vorkommen, ohne dass von Konzernen die Rede ist.

Konzernzweck

Der Konzern als Einheit bezweckt grundsätzlich, den Profit des Gesamtkonzerns zu steigern. Es wird unter anderem beabsichtigt, den Aktionären der Muttergesellschaft (so genannte "ultimate share-holders") eine möglichst hohe Dividende zu ermöglichen.

Auswirkungen auf den Zweck abhängiger Unternehmen

Die Konzernierung kann zu einer Zweckänderung des abhängigen Unternehmens führen. Man unterscheidet dabei zwischen thematischem Zweck und Endzweck. Der thematische Zweck umschreibt den Wirtschaftsbereich, in welchem die Gesellschaft tätig ist, während der Endzweck in der Gewinnstrebigkeit liegt. Bei einer Konzernierung muss sich die Tochtergesellschaft nach den Interessen des Gesamtkonzerns richten. Dabei ist umstritten, ob in jedem Fall eine Zweckänderung gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR mit erforderlichem qualifiziertem Mehr notwendig ist. Druey/Vogel sehen ein solches Vorgehen richtigerweise nur dann als erforderlich, falls das abhängige Unternehmen in seinen Statuten die Beibehaltung der unternehmerischen Unabhängigkeit und wirtschaftlichen Selbständigkeit festschreibt.

Die Gewinne werden im Konzerninteresse zulasten der abhängigen Unternehmen optimiert. Dadurch wird die Gewinnstrebigkeit bzw. der Endzweck des abhängigen Unternehmens tangiert. Lässt die Muttergesellschaft es noch zu, dass ihre Töchter einen Gewinn erzielen können, ist lediglich eine Zweckänderung gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR mit qualifiziertem Mehr notwendig. Man spricht in diesem Fall auch von modifizierter Gewinnstrebigkeit. Wird vollständig auf eine Gewinnstrebigkeit verzichtet, ist Einstimmigkeit aller Aktionäre der abhängigen Gesellschaft notwendig. Ein Generalversammlungsbeschluss, der die Gewinnstrebigkeit ohne die erforderliche Einstimmigkeit aufhebt, ist anfechtbar.

Oberleitung im Aktienrechtskonzern

Allgemeine Konzernleitung

Konzernleitungspflicht
Eine gesetzliche Verankerung der Konzernleitungspflicht gibt es nicht. Bei einem Konzern sehen die Statuten des herrschenden Unternehmens regelmässig eine so genannte Konzernbildungspflicht vor. Die Konzernbildungspflicht beinhaltet zwingend auch eine Konzernleitungspflicht. Denn der Konzern zeichnet sich ja gerade durch die Ausübung der einheitlichen wirtschaftlichen Leitung aus, weshalb ohne Wahrnehmung der Leitung die Konzernbildung nicht möglich ist. Man spricht auch von Konzern-Oberleitung. Diese beinhaltet im Wesentlichen die gleichen Aufgaben, welche durch Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR zu den nicht entziehbaren und nicht delegierbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates gehören.

Recht auf Konzernleitung
Art. 663e Abs. 1 OR sieht die Möglichkeit der Konzernbildung und Konzernleitung ausdrücklich vor. Die Ausübung der Konzernleitung beinhaltet auch das Recht des Verwaltungsrates der Muttergesellschaft, der Verwaltung der Tochtergesellschaften Weisungen zu erteilen, denn nur durch ein Weisungsrecht kann die einheitliche Leitung durchgesetzt werden. Das Recht auf Konzernleitung wird auch durch Statuten und Gesetz beschränkt. Nur falls die Statuten des herrschenden Unternehmens im Zweckartikel den Aufbau und den Betrieb eines Konzerns vorsehen und das Gesetz keine abweichenden Normen aufstellt, ist ein Recht auf Konzernleitung gegeben.

Aufgaben der Konzernleitung

"Minimale" Konzernleitungspflicht
Unter "minimalen Konzernleitungspflichten" werden diejenigen Aufgaben gezählt, welche von der Konzernleitung zwingend wahrgenommen werden müssen, damit überhaupt von einem Konzern gesprochen werden kann. Dazu gehören stichwortartig:

  1. Festlegung der Konzernstrategie
  2. Festlegung der Konzernstrukturen
  3. Bestimmung der personellen Zusammensetzung der Verwaltungen der Konzernunternehmen
  4. Organisation des Finanz- und Rechnungswesen
  5. Überwachung

Weitere Aufgaben der Konzernleitung
Oft nimmt die Konzernleitung aber auch noch zusätzliche Aufgaben wahr. Diese betreffen in der Regel:

  1. Festlegung operationeller Zielsetzungen (Ertragsziele, Einführung von Produkten, Erschliessung neuer Absatzkanäle)
  2. Erbringung zentraler Dienstleistungen (Forschung, Entwicklung, Recht, Finanzen, EDV, Personal)
  3. Zurverfügungstellung von Immaterialgütern (Patente, Marken, Know-how, Muster und Modelle etc.).

Wahrnehmung der Konzernleitung
Die Konzernoberleitung wird durch die Konzernspitze (Verwaltung des herrschenden Unternehmens) wahrgenommen. Die Problematik besteht darin, dass die Konzernleitung als juristische Person aufgrund Art. 707 Abs. 3 OR nicht direkt Einsitz in den Verwaltungsrat des abhängigen Unternehmens nehmen kann. Es kommt deshalb nur eine indirekte Einflussnahme in Betracht, indem das herrschende Unternehmen aufgrund seiner Stimmenmehrheit natürliche Personen in den Verwaltungsrat der abhängigen Gesellschaft wählen lässt. Bei dieser weisungsgebundenen Person handelt es sich um einen fiduziarischen Verwaltungsrat.

Im Einzelfall können für solche fiduziarischen Verwaltungsräte der Untergesellschaften Interessenkonflikte entstehen, falls Weisungen der Konzernleitung den Interessen der Untergesellschaften widersprechen. In diesem Fall müssen die betroffenen Verwaltungsräte eine Interessenabwägung vornehmen. Die Lehre bezeichnet diese Erscheinung auch als "konzernspezifisches Spannungsverhältnis".

Rechtsstellung des fiduziarischen Verwaltungsrates
Die Wahl oder Abberufung des fiduziarischen Verwaltungsrates erfolgt ad personam und formell durch die Generalversammlung des abhängigen Unternehmens. Faktisch kann das herrschende Unternehmen jedoch aufgrund seiner Stimmenmehrheit diesen selbst bestimmen. Der fiduziarische Verwaltungsrat muss Aktionär der (in den Konzernstrukturen) abhängigen Gesellschaft sein und grundsätzlich die schweizerische Nationalität besitzen sowie Wohnsitz in der Schweiz haben. Die Hauptproblematik der Rechtsstellung des fiduziarischen Verwaltungsrates besteht darin, dass er sowohl die Interessen der herrschenden als auch diejenigen der abhängigen Gesellschaft zu wahren hat. Bei entgegengesetzten Interessen der Mutter- und der Tochtergesellschaft entsteht für ihn ein Interessenkonflikt. Er riskiert dabei je nach Verhalten die Einreichung einer Verantwortlichkeitsklage durch die Tochtergesellschaft oder den Verlust des von der Muttergesellschaft in Aussicht gestellten Honorars. In der Praxis wird dieser Interessenkonflikt dadurch entschärft, dass die fiduziarischen Verwaltungsräte so genannte Mandatsverträge mit der herrschenden Gesellschaft abschliessen, in welcher ihnen diese bei Befolgung der Weisungen eine Schadloshaltung gegenüber allfälligen Verantwortlichkeitsklagen der abhängigen Gesellschaft zusichert.

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