Asset Deal vs. Share Deal: Der ideale Ablauf der Übernahme
KURZ ZUSAMMENGEFASST
Bei einer Unternehmensübernahme in der Schweiz stehen zwei Hauptmodelle zur Verfügung: Der Asset Deal, bei dem einzelne Aktiven und Verträge übertragen werden, und der Share Deal, bei dem die Anteile an der Gesellschaft selbst veräußert werden. Während beim Asset Deal die Arbeitsverhältnisse zwingend auf den Käufer übergehen und Verträge einzeln übertragen werden müssen, ist der Share Deal administrativ einfacher, da die juristische Person als Ganzes wechselt, jedoch alle bekannten und unbekannten Verbindlichkeiten übernimmt. Der Ablauf umfasst typischerweise eine Vorphase mit Letter of Intent und Due Diligence sowie eine Vertragsverhandlungsphase, in der Kaufpreis, Zusicherungen und Vollzugsbedingungen detailliert geregelt werden.
Die wichtigsten Punkte:
- Beim Asset Deal werden einzelne Bestandteile des Unternehmens übertragen, beim Share Deal die Gesellschaftsanteile.
- Beim Asset Deal gehen Arbeitsverhältnisse automatisch auf den Erwerber über, sofern die Arbeitnehmer nicht widersprechen.
- Der Share Deal ist administrativ einfacher, da keine Einzelübertragung von Verträgen nötig ist, birgt aber das Risiko unbekannter Verbindlichkeiten.
- Bei Inhaberaktien besteht eine zwingende Meldepflicht an die Gesellschaft innert eines Monats nach Erwerb.
- Die Due Diligence ist entscheidend, um die optimale Struktur (Asset oder Share Deal) und den Kaufpreis zu bestimmen.
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., Rechtsanwalt
Nicolas Facincani, lic. iur., LL.M., Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er ist als Rechtsanwalt tätig und berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschaftsrechtlichen Belangen.
Dr. iur. Reto Sutter, LL.M., Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte
Dr. iur. Reto Sutter, LL.M., Rechtsanwalt und dipl. Steuerexperte sowie Partner der Anwaltskanzlei Voillat Facincani Sutter + Partner. Er berät Unternehmen und Private vorwiegend in wirtschafts- und steuerrechtlichen Angelegenheiten.
Passende Arbeitshilfen
Was ist der Unterschied zwischen Asset Deal und Share Deal und wie läuft eine Firmenübernahme ab?
Einzelunternehmen und Kollektivgesellschaft
Wenn Kollektivgesellschaften oder Einzelfirmen übertragen werden sollen, geschieht dies in der Regel durch einen Betriebskauf (sog. «Asset Deal»), dabei verkaufen sie ihre Aktiven an einen Dritten.
Alternativ kommt es vor, dass in einem ersten Schritt die Aktiven in eine AG oder GmbH eingebracht werden und danach die Anteile an der Gesellschaft an einen Dritten veräussert werden. Für die Einbringung der Aktiven kommt die Singularsukzession oder die Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz in Betracht. Als dritte Möglichkeit gibt es die Umwandlung nach dem Fusionsgesetz. Je nach Art der Einbringung bestehen andere Voraussetzungen und Abläufe.
Aktiengesellschaft und GmbH
Handelt es sich bei dem zu veräussernden Unternehmen um eine Kapitalgesellschaft (d.h. AG oder GmbH), stehen zwei Arten des Unternehmensverkaufs im Vordergrund, nämlich der Asset Deal und der Kauf der Aktien bzw. der GmbH-Anteile (sog. «Share Deal»).
Im Einzelnen hängt die Wahl der Transaktionsart (Asset oder Share Deal) von der steuerlichen und unternehmerischen Ausgangslage und gegebenenfalls von der Zielstruktur ab.
Asset Deal vs. Share Deal
Beim Asset Deal kauft der Erwerber die einzelnen Bestandteile eines Unternehmens (also nicht die Gesellschaft). Es werden also direkt die zum Unternehmen gehörenden Aktiven und gegebenenfalls Passiven sowie wichtige Verträge übertragen. Der Umfang, also die Frage, welche Aktiven, Passiven und Verträge übertragen werden sollen, wird einzeln zwischen Käufer und Verkäufer bestimmt. Beim Asset Deal besonders zu beachten sind die Arbeitsverhältnisse des übertragenen Unternehmens oder Betriebs. Gemäss zwingenden arbeitsrechtlichen Vorschriften gehen die am Betrieb «hängenden» Arbeitsverhältnisse bei dessen Übergang auf den Erwerber über, sofern die Arbeitnehmer nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses ablehnen – eine oft unbekannte Regel, die im Nachgang für böse Überraschungen sorgen kann.
Je nach Art des zu übertragenden Aktivums, Passivums oder Vertrags sind für die Wirksamkeit der Übertragung bestimmte gesetzliche Formen vorgeschrieben. Zudem müssen z.B. gerade die Verträge je einzeln übertragen werden. Das stellt beim Vollzug des Unternehmensverkaufs in der Regel hohe Ansprüche an die Parteien. Etwas einfacher in dieser Hinsicht ist die Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz.
Beim Share Deal erwirbt der Käufer die juristische Person, die das eigentliche Unternehmen hält. Hier braucht es die einzelne Übertragung von Aktiven, Passiven und Verträgen nicht. Der Vollzug des Kaufs ist deswegen im Allgemeinen einfacher als bei einem Asset Deal. Allerdings besteht der Nachteil, dass alle Verbindlichkeiten eines Unternehmens mit der verkauften Gesellschaft wirtschaftlich auf den Käufer übergehen; auch solche, die nicht bekannt waren. Trotzdem ist der Share Deal in der Praxis aus steuerlichen und administrativen Überlegungen sehr häufig anzutreffen.
Kaufgegenstand beim Share Deal sind die Aktien einer AG (Namen- oder Inhaberaktien) oder im Fall der GmbH deren Stammanteile.
Für die Übertragung von Inhaberaktien ist zunächst ein Kaufvertrag notwendig. In einem zweiten Schritt müssen die Inhaberaktien übergeben, d.h. dem Käufer der Besitz am Aktientitel verschafft werden. Erst mit Übertragung der Aktien wechselt die Kontrolle über das Unternehmen. Falls die Aktien bzw. deren Zertifikate nicht physisch ausgestellt worden sind, erfolgt die Übertragung mittels Zessionserklärung.
Bei Namenaktien sind die Aktientitel zusätzlich zur Übergabe zu indossieren, und, damit der Übergang auch gegenüber der Gesellschaft wirksam wird, muss der Erwerber im Aktienbuch eingetragen werden. Die Übertragung der Namenaktien ist also erst vollendet, wenn der neue Aktionär im Aktienbuch eingetragen ist. Beachtlich ist, dass Namenaktien vinkuliert sein können. Dann können sie nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden, weshalb dessen Zustimmung mittels Beschluss als Bedingung im Kaufvertrag aufzunehmen ist.
Im Fall einer GmbH sind die Stammanteile mittels Abtretungserklärung zu übertragen. Die Statuten einer GmbH können zudem vorsehen, dass es für die Übertragung von Stammanteilen eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. Die Geschäftsführer haben nach Vorliegen der entsprechenden Dokumente den Geschäftsführer im Stammanteilbuch und im Handelsregister einzutragen.
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Meldepflichten (GAFI oder der gläserne Aktionär)
Per 1. Juli 2015 traten neue Meldepflichten für Aktionäre in Kraft, welche namentlich auch beim Share Deal zu beachten sind.
Um die missbräuchliche Verwendung von Inhaberaktien zu verhindern, muss jeder, der Inhaberaktien erwirbt, der Gesellschaft den Erwerb innerhalb eines Monats nach dessen Vollzug melden. Schwellenwerte gibt es nicht, sodass bereits der Erwerb einer einzigen Inhaberaktie die Meldepflicht auslöst. Der AG muss Vor- und Nachname bzw. Firma sowie Wohn- bzw. Sitzadresse bekannt gegeben werden. Ausnahmen von der Meldepflicht gibt es nur, sofern die Aktien der Gesellschaft an einer Börse gehandelt werden oder wenn die Aktien in der Form von Bucheffekten ausgestaltet sind.
Zudem sieht das Gesetz vor, dass, wer allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien an nicht börsenkotierten Gesellschaften oder GmbH Anteile erwirbt und dadurch den Grenzwert von 25% des Kapitals oder der Stimmen erreicht bzw. überschreitet, der Gesellschaft innert Monatsfrist den Vor- und den Nachnamen sowie die Adresse derjenigen natürlichen Person melden muss, für die er letztendlich handelt (wirtschaftlich berechtigte Person, beneficial owner).
Entsprechend muss jede Gesellschaft ein Verzeichnis führen, in welchem die entsprechenden Meldungen ersichtlich sind.
Ablauf der Übernahme
Der Ablauf einer Firmenübernahme unterscheidet sich bei einem Share Deal und einem Asset Deal nur unwesentlich und kann in die gleichen Phasen unterteilt werden.
1. Vorphase
Letter of Intent/NDA
In der Regel wird zu Beginn eine Absichtserklärung (Letter of Intent) unterzeichnet, worin die Parteien die wesentlichen Eckpunkte für die Übernahme festhalten. Rechtlich gesehen ist die Absichtserklärung nicht bindend. Käufer und Verkäufer können den Kauf in der Regel – Redlichkeit vorausgesetzt – ohne Weiteres abbrechen. Weiter ist es ratsam, dass die Parteien eine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnen (Non-Disclosure Agreement, NDA). Dies ist notwendig, da oft sensitive Daten ausgetauscht werden. Das NDA wird regelmässig mit einem Abwerbeverbot für Mitarbeiter, Kunden und Lieferanten verbunden. In der Praxis werden diese Pflichten mit einer Konventionalstrafe abgesichert.
Prüfung (Due Diligence)
Im Rahmen der genannten Due Diligence wird der Kaufgegenstand geprüft. Sie ist standardmässig fester Bestandteil des Unternehmenskaufs. Dabei beschafft sich der Käufer (mithilfe des Verkäufers) Informationen, die für den Kaufentscheid und den Kaufpreis notwendig sind.
2. Vertragsverhandlung
Vertragsgegenstand
Beim Asset Deal steht die präzise Umschreibung des Kaufgegenstands im Vordergrund. Bei Share Deals wird diesbezüglich hingegen lediglich festgehalten, dass eine gewisse Anzahl an Aktien bzw. Stammanteilen verkauft und übertragen werden soll.
Kaufpreis und Bewertung
Der Kaufpreis ist der andere sehr wichtige Punkt beim Unternehmenskaufvertrag. Er leitet sich in der Regel anhand einer wirtschaftlichen Bewertung ab. Aus rechtlicher Sicht muss der Kaufpreis bestimmt oder bestimmbar sein. In der Praxis gibt es verschiedene Methoden, den Kaufpreis rechtlich bestimmt oder bestimmbar zu gestalten;
Checkliste
- Klären Sie, ob eine Übertragung als Asset Deal oder Share Deal für Ihre steuerliche und unternehmerische Situation vorteilhafter ist.
- Erstellen und unterzeichnen Sie eine Vertraulichkeitsvereinbarung (NDA) und eine Absichtserklärung (Letter of Intent).
- Leiten Sie eine umfassende Due Diligence ein, um steuerliche, rechtliche und wirtschaftliche Risiken zu identifizieren.
- Prüfen Sie beim Asset Deal, welche Verträge übertragen werden müssen und ob Arbeitsverhältnisse automatisch übergehen.
- Beim Share Deal: Prüfen Sie die Statuten auf Vinkulierungsklauseln oder Erfordernisse für Gesellschafterbeschlüsse.
- Regeln Sie im Kaufvertrag den Kaufpreis, gegebenenfalls mittels Earn-out-Klausel, und definieren Sie Vollzugsbedingungen.
- Ergreifen Sie Massnahmen zur Risikominimierung durch präzise Zusicherungen und Gewährleistungen im Vertrag.
- Sorgen Sie bei Inhaberaktien für die fristgerechte Meldung des Erwerbs an die Gesellschaft und das Eintragungsrecht.
- Planen Sie die Eintragung der neuen Aktionäre oder Gesellschafter im Aktienbuch bzw. Stammanteilbuch und im Handelsregister.
er kann fix oder variabel sein, wobei die entsprechende Formel dann Gegenstand des Kaufvertrags sein muss. Teilweise wird vorgesehen, dass der Kaufpreis mittels einer Formel aufgrund der Bilanz per Vollzugsdatum definitiv zu bestimmen ist. Weitverbreitet sind auch genannte «Earn-out»-Klauseln. Hier wird zumindest ein Teil der Kaufpreise erst in der Zukunft fällig, wobei die exakte Höhe vom zukünftigen Erfolg des Unternehmens abhängig ist. Earnout- Klauseln können sich aus steuerlicher Sicht unter bestimmten Bedingungen als problematisch erweisen.
Einzelne wichtige Vertragsklauseln
Unternehmenskaufverträge, unabhängig ob Share oder Asset Deal, umfassen sodann in der Regel die folgenden Punkte:
- Vollzugsbedingungen: Diese beschreiben die Bedingungen, welche erfüllt sein müssen, damit ein Kaufvertrag vollzogen wird. Zu denken ist hierbei etwa an allenfalls notwendige Zustimmungen oder an behördliche Bewilligungen.
- Zusicherungen und Gewährleistungen: Solche Klauseln bestimmen den Kaufgegenstand näher und sichern gewisse Eigenschaften zu. Fehlen die Eigenschaften, kann der Käufer, je nach Ausgestaltung, den Kaufpreis reduzieren oder den Kaufvertrag aufheben; auch Schadenersatz ist denkbar. Hier empfiehlt es sich, die Fristen für die Mängelrüge und die Verjährung genau zu regeln. Es versteht sich von selbst, dass der Verkäufer nicht für Mängel haftet, die der Käufer kannte oder hätte kennen sollen. Da der Begriff «hätte kennen sollen» allerdings sehr unbestimmt ist, empfiehlt es sich, vertraglich von dieser Regel abzuweichen. Die Zusicherungen sind insbesondere bei Share Deals von Bedeutung, da gemäss den Gerichten ohne explizite Zusicherungen der Verkäufer nur für die Mangelhaftigkeit der eigentlichen Aktien bzw. der GmbH-Stammanteile und nicht für das Unternehmen haftet (die in dieser Eigenschaft faktisch nie mangelhaft sind).
- Verhalten zwischen Unterzeichnung und Vollzug: Falls die Vertragsunterzeichnung nicht mit dem Vollzug zusammenfällt, ist das Verhalten des Verkäufers für diesen Zeitraum zu regeln, weil er in dieser Periode immer noch die Kontrolle über das Unternehmen hat.
- Unter Umständen drängt sich ein Konkurrenzverbot für den Verkäufer auf.
- Anwendbares Recht, Gerichtstand und Vertraulichkeit sind weitere Regelungspunkte, an die zu denken sich lohnt.
Fazit
Um die richtige Entscheidung über die Art des Unternehmensverkaufs zu treffen, muss der Kaufinteressent das Zielunternehmen im Rahmen der Due Diligence genau studieren. Nur nach einer sorgfältigen Prüfung der steuerlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen kann eine optimale Lösung für die Struktur des Unternehmenskaufs gefunden werden. Die Vertragsgestaltung, wenngleich mühsam, sollte im Sinne einer Risikominimierung sorgfältig und professionell geschehen.
FAQ: Asset Deal vs. Share Deal
Wann ist ein Asset Deal besser als ein Share Deal?
Ein Asset Deal ist oft vorteilhaft, wenn der Käufer spezifische Risiken umgehen oder nur bestimmte Aktiven erwerben möchte. Er ermöglicht eine saubere Trennung von Altlasten, erfordert aber den Aufwand der Einzelübertragung von Verträgen und die Beachtung zwingender arbeitsrechtlicher Übergänge.
Was passiert mit den Mitarbeitern beim Asset Deal?
Gemäss zwingenden arbeitsrechtlichen Vorschriften gehen die am Betrieb hängenden Arbeitsverhältnisse automatisch auf den Erwerber über. Die Arbeitnehmer können den Übergang jedoch ablehnen, was zu einem Verlust der Arbeitsverhältnisse beim Verkäufer führen kann.
Welche Meldepflichten bestehen beim Share Deal mit Inhaberaktien?
Wer Inhaberaktien einer nicht börsenkotierten Gesellschaft erwirbt, muss den Erwerb innert eines Monats der Gesellschaft melden. Dies gilt bereits für den Erwerb einer einzigen Aktie. Zudem muss bei Erreichen von 25 % der Stimmen oder des Kapitals die wirtschaftlich berechtigte Person (Beneficial Owner) offengelegt werden.
Wie wird der Kaufpreis bei einer Firmenübernahme bestimmt?
Der Kaufpreis leitet sich aus einer wirtschaftlichen Bewertung ab und muss im Vertrag bestimmt oder bestimmbar sein. Häufige Methoden sind ein fixer Preis, eine Formel basierend auf der Bilanz oder Earn-out-Klauseln, die den Preis vom zukünftigen Unternehmenserfolg abhängig machen.
Warum sind Zusicherungen und Gewährleistungen im Unternehmenskaufvertrag wichtig?
Besonders beim Share Deal sind diese Klauseln essenziell, da der Verkäufer ohne explizite Zusicherungen meist nur für die Mangelhaftigkeit der Aktien selbst haftet, nicht jedoch für das Unternehmen. Sie sichern dem Käufer ab, dass das Unternehmen bestimmte Eigenschaften aufweist, und regeln Haftungsfolgen bei Mängeln.
