29.11.2021

Freiberufler: Auftrags- oder Arbeitsverhältnis?

Immer wieder engagieren Unternehmungen sog. «Freelancer». Selbst bei Vorliegen einer Bescheinigung als Selbstständigerwerbende droht in vielen dieser Fälle eine Umqualifikation von einem Auftrags- in ein Arbeitsverhältnis – mit verheerenden Folgen für beide Seiten.

Von: Myriam Minning   Drucken Teilen  

Myriam Minning

Myriam Minnig betreut seit über 25 Jahren Betriebe in den Bereichen Finanzen, Lohn und Personal und unterrichtet in Lehrgängen und Seminaren. Seit 2018 arbeitet sie für BDO, leitet das Treuhandteam in Luzern und die Fachgruppe Sozialversicherung und Vorsorge bei BDO Schweiz. Sie berät Arbeitgeber und Privatpersonen bei nationalen und grenzüberschreitenden Fragen rund ums Thema Sozialversicherungen.

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Freiberufler

Freelancer gibt es nicht

Der Begriff des «Freelancers» wird oft verwendet, es existiert jedoch keine rechtliche Definition dafür. In der Praxis geht der Auftraggeber davon aus, dass der Auftragnehmende nicht unter die arbeitsrechtlichen Bestimmungen fällt und seine Sozialversicherungen selbst abrechnet. Das stimmt auch, sofern es sich um eine selbstständig erwerbende Person handelt. Dies ist für jeden Einzelfall neu zu beurteilen. Die einzige Alternative zur selbstständigen Tätigkeit ist die unselbstständige – also das Arbeitsverhältnis – mit allen Konsequenzen.

Definition selbstständige Tätigkeit

«Als selbstständig erwerbend gelten Personen, die unter eigenem Namen auf eigene Rechnung arbeiten sowie in unabhängiger Stellung sind und ihr eigenes wirtschaftliches Risiko tragen.»

Ein vermeintlich einfacher Satz, der jedoch viele Bedingungen stellt und zugleich Interpretationsspielraum offenlässt. Und genau das ist das Problem. Die Interpretation obliegt in letzter Konsequenz nicht den Vertragspartnern, sondern der Ausgleichskasse, dem Steueramt, der Arbeitsmarkt- oder der Migrationsbehörde. Das bedeutet, selbst wenn die Vertragspartner schriftlich vereinbaren, dass es sich um ein Auftragsverhältnis handle, ist dies für die Behörden nicht bindend.

Subjektive Qualifikation

Will eine Person selbstständig arbeiten, muss sie sich bei der Ausgleichskasse anmelden. Die Anmeldung enthält diverse Fragen, die der Ausgleichskasse eine Beurteilung ermöglichen, ob die Kriterien für eine selbstständige Tätigkeit erfüllt sind. Dabei müssen nicht alle Kriterien erfüllt sein, eine Mehrheit reicht aus. Die Grafik zeigt eine Gegenüberstellung von Kriterien, die eher für bzw. gegen eine Selbstständigkeit sprechen. Insbesondere die Kriterien in roter Schrift führen in der Praxis oft zu einer Umqualifikation. Kommt die Ausgleichskasse zum Schluss, dass aufgrund der deklarierten Informationen eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, stellt sie eine Bescheinigung für einen vorläufigen Anschluss aus. Damit gilt die Person (Subjekt) grundsätzlich als selbstständig erwerbend.

Objektive Qualifikation

Es kann jedoch sein, dass das grundsätzliche Unternehmensmodell zwar als selbstständige Tätigkeit qualifiziert, ein einzelnes Vertragsverhältnis (Objekt) jedoch nicht.

Beispiel: Ein IT-Berater erbringt Dienstleistungen an seine Kunden, wofür ihm eine Bescheinigung als Freiberufler ausgestellt wird. Ein grösseres Beratungsunternehmen engagiert ihn aufgrund eines Personalengpasses. Er berät nun auch deren Kunden. Diese Tätigkeit qualifiziert ihn nicht als Freiberufler, da er in fremdem Namen handelt, die Arbeit zugewiesen erhält, Weisungen des Beratungsunternehmens zu befolgen hat und gegenüber dem Endkunden kein Inkassorisiko trägt.

Folgen einer Umqualifikation für den Auftraggeber

Für das Beratungsunternehmen hat eine Umqualifikation vor allem finanzielle Folgen:

  • Es erhält eine Nachtragsrechnung für die Beiträge an die AHV, IV, EO, ALV und FAK – zuzüglich Verzugszinsen. Der Arbeitgeber haftet für diese Beiträge, nicht der Arbeitnehmende.
  • In Folge muss er die zusätzliche Lohnsumme auch der Unfallversicherung und einer allfälligen Krankentaggeldversicherung melden und Nachtragszahlungen leisten.
  • Sollte das jährliche Honorar die Eintrittsschwelle für den Anschluss an die Pensionskasse überschreiten, ist ein rückwirkender Anschluss vorzunehmen.
  • Zusätzlich könnten arbeitsrechtliche Forderungen gestellt werden seitens des Auftragnehmenden oder von Behörden.

Die Beiträge werden in der Regel bis fünf Jahre rückwirkend nachgefordert, so lange beträgt die grundsätzliche Verjährungsfrist bei den Sozialversicherungen. Im BVG kann es jedoch weiter zurückgehen, wie in diversen Bundesgerichtsentscheiden festgehalten wurde. Schlimmstenfalls zurück bis ins Jahr der Einführung des BVG 1985.

Folgen einer Umqualifikation für den Auftragnehmenden

Die eingenommenen Honorare wurden bereits in der Buchhaltung als Ertrag verbucht, Mehrwertsteuer abgerechnet (sofern unterstellt), vom verbleibenden Gewinn AHV/IV/EO/FAK-Beiträge abgeliefert und Steuern bezahlt. Das alles muss rückabgewickelt werden – soweit dies überhaupt noch möglich ist. Die Basis für die AHV-Beiträge ist das steuerbare Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Wurde das umstrittene Jahr noch nicht veranlagt, kann ein Rektifikat – eine Korrektur der Steuerdeklaration – eingereicht werden. Liegt jedoch bereits eine rechtskräftige Veranlagung vor, müsste eine Revision beantragt werden, was sehr aufwändig werden kann.

Umqualifikation durch die Ausgleichskasse

Der in der Praxis häufigste Fall dürfte durch eine Ausgleichskasse angestossen werden. Und zwar nicht diejenige des Auftragnehmenden, welche die selbstständige Erwerbstätigkeit bescheinigt hat, sondern die des Auftraggebers, die anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle den Auftrag genauer prüft. Kommt sie zum Schluss, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, rechnet sie die Beiträge auf den bezahlten Honoraren auf, wobei das bezahlte Honorar als Nettoauszahlung betrachtet und ins Brutto hochgerechnet wird.

Umqualifikation durch das Steueramt

Es kommt jedoch auch vor, dass das veranlagende Steueramt des Freiberuflers die als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit deklarierten Beträge als Lohn aus unselbstständiger Tätigkeit betrachtet. Das hat vor allem dann Konsequenzen, wenn der Wohnkanton mit dem Sitzkanton der Einzelunternehmung nicht identisch ist. Lohn wird am Wohnsitz besteuert, Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit am Unternehmenssitz. Da die Steuerveranlagung die Basis für die Sozialversicherungsbeiträge bildet, erfolgt auch in diesem Fall eine sozialversicherungsrechtliche Umqualifikation wie oben beschrieben. Der einzige «Vorteil» in diesem Fall ist, dass die Rückabwicklung vollständig gelingen sollte, da keine Steuerveranlagung im Widerspruch zur Umqualifikation steht.

Umqualifikation in grenzüberschreitenden Fällen

Noch komplizierter wird ein Fall, wenn grenzüberschreitende Sachverhalte hineinspielen. Mit der Definition des Vertragsverhältnisses bestimmt sich auch, wer für die Formalitäten einer Beschäftigung im Ausland verantwortlich ist. Zudem bestimmt sich die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung unterschiedlich, ob es sich um ein Arbeits- oder ein Auftragsverhältnis handelt.

Beispiel: Angenommen, der IT-Berater aus obigem Beispiel hat ausschliesslich Kunden vor Ort in Frankreich betreut. Die Schweizer Ausgleichskasse kommt zum Schluss, es handle sich um eine unselbstständige Tätigkeit und fordert die schweizerischen Beiträge nach. Da er jedoch ausschliesslich in Frankreich tätig war, fällt seine sozialversicherungsrechtliche Unterstellung nach Frankreich. Das bedeutet, dass das Vertragsverhältnis nun von den französischen Behörden beurteilt werden muss. Im Ergebnis werden entweder der Auftraggeber oder der Auftragnehmende Beiträge nach französischem Recht abliefern müssen.

Fazit

Die Diskussion um die zusätzlichen Kosten, die im Zusammenhang mit einer Umqualifikation anfallen, kann unschön ausfallen. Beide Seiten verlieren, auf beiden Seiten geht die ursprüngliche Kalkulation des Auftrags nicht mehr auf. Daher tut man gut daran, die Situation vor Vertragsabschluss eingehend zu prüfen. Der sicherste Weg, solche Fälle zu verhindern ist, die bisher selbstständige Tätigkeit in eine juristische Person zu überführen.

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