Remote Work: Rechtliche Hürden und Fallstricke
Severin Boog
Severin Boog, MLaw, hat an den Universitäten Basel und Genf Rechtswissenschaften studiert, verfügt über das Rechtsanwaltspatent und verfasst eine Dissertation im Bereich des Zivilprozessrechts.
Alessandro Giangreco
Alessandro Salvatore Giangreco, Rechtsanwalt, LL.M. Master de Droit (Strasbourg), Legal Counsel Hexagon Geosystems.
Passende Arbeitshilfen
Arbeiten ausserhalb der Geschäftseinrichtung
Umgangssprachlich wird mobiles Arbeiten mit Begriffen wie Homeoffice, Telearbeit, mobiles Arbeiten, Workation, hybrides Arbeiten etc. gleichgesetzt, ohne dabei zwischen den verschiedenen Formen zu unterscheiden. Rechtlich gesehen spielt es hingegen durchaus eine Rolle, ob ein Arbeitnehmender in den Ferien arbeitet, unter Umständen sogar aus dem Ausland, von zu Hause aus oder im Zug. Dementsprechend ist vorab zu klären, wie die einzelnen Begriffe voneinander zu unterscheiden sind. Die Gemeinsamkeit sämtlicher Begriffe ist jedenfalls, dass die Arbeit ausserhalb der Geschäftseinrichtung der Unternehmung verrichtet wird.
Mobiles Arbeiten (Remote Work)
Im Wesentlichen bedeutet mobiles Arbeiten (remote work) die Erbringung einer Arbeitsleistung an einem Ort ausserhalb der Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers. In der Regel wird hierzu ein mobiles Endgerät (z.B. Laptop) verwendet. Beispiele von mobilem Arbeiten sind Kundenbesuche, Geschäftsreisen, das Arbeiten im Café, in der Bibliothek oder von zu Hause aus.
HINWEIS: In diesem Sinne ist der Begriff «mobiles» Arbeiten als übergeordneter Begriff zu verstehen, der sämtliche Arbeiten ausserhalb der Geschäftseinrichtung abdeckt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Verrichtung der Arbeit im In- oder Ausland, im Zug oder in der eigenen Wohnung stattfindet. Wann immer von mobiler Arbeit die Sprache ist, bedeutet dies externes (ausserhalb der Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers) Arbeiten.
Telearbeit/Homeoffice
Die Telearbeit im klassischen Sinne meint die Arbeit, die von zu Hause aus verrichtet wird.
Heutzutage ist wohl der am weitesten verbreitete Begriff Homeoffice. Homeoffice bedeutet ebenfalls die Arbeit von zu Hause aus. Es ist ein umgangssprachlicher Begriff, der unter anderem dann verwendet wird, wenn eine Tätigkeit ausserhalb der Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers stattfindet (z.B. im Zug, im Café). In diesem Sinne wird er auch als Synonym für mobiles Arbeiten verwendet. Ist also von Homeoffice die Rede, dann ist zumindest umgangssprachlich nicht nur die Arbeit von zu Hause aus gemeint.
Workation
Die Grenzen zwischen dem Arbeiten an einem fixen Ort in der Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers und dem Arbeiten ausserhalb der Geschäftseinrichtung verwässern sich zunehmend. Damit eröffnen sich dem Arbeitnehmeden neue Möglichkeiten, die zumindest historisch gesehen bis anhin weder angedacht noch üblich waren.
In diesem Zusammenhang entstand eine neuartige Form des Arbeitens, die umgangssprachlich Workation genannt wird. Mit Workation ist die Arbeit (work) im Urlaub oder während des Urlaubs (vacation) gemeint. Dabei wird also in der angedachten arbeitsfreien Zeit (Urlaub) Arbeit verrichtet. Diese Art der Arbeit kann im In-, aber auch im Ausland stattfinden.
Mischformen/hybrides Arbeiten
Die oben erwähnten Arbeitsformen werden nicht selten kombiniert. Es ist durchaus möglich, dass ein Arbeitnehmender sowohl in der Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers, vom Zug aus, von zu Hause aus, aber auch aus den Ferien arbeitet. Es wird also eine Mischform von den verschiedenen Arbeitsformen gewählt, um die Vorteile der jeweiligen Arbeitsform optimal auszunutzen. In diesem Kontext spricht man vermehrt von hybridem Arbeiten.
Arbeitsort
Der Arbeitsort hingegen ist ein (arbeits-) vertraglich definierter Ort, an dem der Arbeitnehmende seine vertraglichen Pflichten erfüllt. Der Arbeitsort kann z.B. der Sitz des Arbeitgebers, die Wohnung des Arbeitgebers, aber auch der Zug sein. Je nachdem, wie der Arbeitsort im Vertrag definiert wurde.
Risiken
Mobiles Arbeiten – hier als Überbegriff für die Arbeit ausserhalb der Geschäftseinrichtung des Arbeitgebers verwendet – birgt zahlreiche rechtliche Hürden und Fallstricke. Je nach Ausgestaltung der Arbeitsweise bestehen arbeitsrechtliche, steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Risiken, und es gilt, auch Compliance Aspekte zu berücksichtigen. Nachstehend wird deshalb auf die wichtigsten Bereiche eingegangen (keine abschliessende Abhandlung).
Arbeitsrechtliche Aspekte
Das Arbeitsgesetz (ArG) und dessen dazugehörigen Verordnungen regeln den Arbeitnehmerschutz. Aufgrund von Art. 342 Abs. 2 Obligationenrecht (OR) gelten die darin enthaltenen Bestimmungen auch für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, sodass der Arbeitnehmende die Einhaltung der Regelungen direkt beim Arbeitgeber verlangen kann.
Der Arbeitgeber hat nach Massgabe von Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 ArG die Gesundheit des Arbeitnehmenden zu schützen und muss Massnahmen hierfür ergreifen. Art. 6 Abs. 2 ArG fordert den Arbeitgeber z.B. auf, betriebliche Einrichtungen und Arbeitsabläufe dahin gehend zu gestalten, dass Gesundheitsrisiken minimiert und Überbeanspruchungen vermieden werden. Ferner hat der Bundesrat die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3) erlassen, in welcher er weitere gesundheitliche Massnahmen vorschreibt. Um ein paar Beispiele zu nennen: Unter den Gesundheitsschutz fallen z.B. die ergonomische Einrichtung des Arbeitsplatzes, die Luftqualität, aber auch die genügende Einlegung von Pausen. Unter Ergonomie werden die geeignete Wahl eines Arbeitstisches und des Stuhls und weiteres Arbeitsequipment (Tastatur, Maus, Bildschirm etc.) subsumiert. Auch ist auf die korrekte Belüftung der Arbeitsräume Rücksicht zu nehmen. Details zur Verordnung 3 sind der Wegleitung zu den Verordnungen 3 und 4 zum Arbeitsgesetz und dessen Anhängen zu entnehmen.
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Schliesslich bestehen auch Regelungen in Bezug auf Arbeits- und Ruhezeiten. Diesbezüglich ist unter anderem auf die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinzuweisen. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit kann je nach Berufsgruppe variieren. Für die nicht höheren leitenden Angestellten gelten gemäss Art. 9 ArG die nachfolgenden Höchstarbeitszeiten:
- 45 Stunden für Arbeitende in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels
- 50 Stunden für alle übrigen Arbeitnehmenden
Weiter ist das Verbot der Nachtarbeit und der Sonntagsarbeit zu berücksichtigen. Aufgrund des Gesundheitsschutzes ist Nachtarbeit grundsätzlich untersagt (Art. 16 Abs. 1 ArG). Soll trotzdem Nachtarbeit geleistet werden, so ist eine Bewilligung einzuholen. Dabei gilt die Arbeit zwischen 23 und 6 Uhr als Nachtarbeit. Auch Sonntagsarbeit ist grundsätzlich untersagt. Sonntagsarbeit ist die Zeit zwischen Samstag ab 23 und Sonntag bis 23 Uhr. Für diese besteht ebenfalls eine Bewilligungspflicht. Das Arbeitsgesetz statuiert im Weiteren die Unterbrechung der täglichen Arbeit durch Pausen. Dabei ist bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als fünfeinhalb Stunden eine Pause von mindestens einer Viertelstunde, bei mehr als sieben Stunden Arbeit eine Pause von einer halben Stunde und bei mehr als neun Stunden Arbeit eine Pause von mindestens einer Stunde einzulegen.
Mobiles Arbeiten geht oft mit ständiger Erreichbarkeit einher. Dies ist ein nicht zu unterschätzender Faktor, der die Gesundheit von Arbeitnehmenden gefährden kann. In der Regel tendieren Arbeitnehmende, die mobil arbeiten, dazu, öfters das Geschäftstelefon zu prüfen, als Arbeitnehmende, die in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers arbeiten. Durch die Verlegung des Arbeitsorts an einen x-beliebigen Ort wird das Ausklingen nach der Arbeit schwieriger. Es ist deshalb ratsam, Massnahmen einzuführen, die die Gesundheit des Arbeitnehmenden schützen (z.B keine Anrufe nach 19 Uhr, keine Videocalls nach 19 Uhr, no meeting days etc.).
Die oben erwähnten Gesundheitsvorschriften (eine Auswahl) finden nicht nur für die Arbeit vor Ort, sondern auch für das mobile Arbeiten Anwendung, weshalb der Arbeitgeber verpflichtet ist, für dessen Einhaltung zu sorgen. Werden Gesundheitsvorschriften missachtet, so kann dies nämlich unter Umständen ein Verwaltungs- oder Strafverfahren nach sich ziehen. Damit ist der Arbeitgeber angehalten, mit geeigneten Massnahmen dafür zu sorgen, dass die Gesundheit der Arbeitnehmenden zu Hause, aber eben auch im Zug oder in der ausländischen Ferienwohnung geschützt ist. Diese Pflicht verstärkt sich umso mehr, wenn der Arbeitnehmende auf Wunsch des Arbeitgebers mobil arbeitet.
Bei Workation sind ebenfalls diverse gesundheitliche Aspekte zu berücksichtigen. Ferien sind dazu gedacht, dass sich der Arbeitnehmende erholt. Das Gesetz schreibt vor, dass ein Arbeitnehmender mindestens einmal im Jahr zwei aufeinanderfolgende Ferienwochen bezieht. Kombiniert der Arbeitnehmende Urlaub und Arbeit, so ist davon auszugehen, dass der vom Gesetzgeber vorgeschriebene Erholungsfaktor minimiert wird. Schliesslich gilt es auch zu klären, ob Workation Teil des Ferienbezugs sein soll oder nicht. Dies kann der Arbeitgeber mittels Zusatzvereinbarung regeln. Ausserdem unterstehen gewisse Branchen einer Bewilligungspflicht. Dazu zählen bewilligungspflichtige Gewerbe wie z.B. der Banken-, der Gesundheits-, aber unter Umständen auch der Versicherungssektor.
TIPP: Die Gesundheitsvorschriften sind auch bei mobilem Arbeiten zu berücksichtigen. Befassen Sie sich mit diesen und treffen Sie geeignete Vorkehrungen, um die Gesundheit Ihrer Arbeitnehmenden zu schützen. Konsultieren Sie die Wegleitung zu den Verordnungen 3 und 4 zum Arbeitsgesetz, welche Konkretisierungen zum Gesundheitsschutz beinhaltet.
Steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Aspekte
Mobiles grenzüberschreitendes Arbeiten birgt steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Risiken. Aus steuerrechtlicher Sicht besteht das Risiko der Begründung einer Betriebsstätte am Wohnort des Arbeitnehmenden. Dies ist immer dann relevant, wenn ein Arbeitnehmender Homeoffice in einer festen Einrichtung im Ausland betreibt. Eine Betriebsstätte ist eine feste Einrichtung, in welcher ein wesentlicher Teil (sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht) der Tätigkeit eines Unternehmens, welches ansonsten an einem anderen zentralen Ort geführt wird, dauernd, d.h. über eine längere Zeit, geführt wird.
TIPP: Das Homeoffice für Arbeitnehmende mit ausländischem Wohnsitz sollte zeitlich begrenzt oder untersagt werden, um allfällige daraus resultierende steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden. Darüber hinaus ist es ratsam, das Homeoffice im Ausland auf eine bestimmte Anzahl Tage pro Woche zu beschränken. Schliesslich sollte sich der Arbeitgeber in solchen Fällen mit dem Risiko der Begründung einer Betriebsstätte auseinandersetzen und rechtliche Beratung einholen.
Somit ist es möglich, dass der heimische Arbeitsort (z.B. ein privates Arbeitszimmer) als Betriebsstätte des Arbeitgebers qualifiziert wird. Wird eine Betriebsstätte aufgrund von Homeoffice am Wohnort des Arbeitnehmenden begründet, so wird der Arbeitgeber respektive das Unternehmen dort aufgrund seiner wirtschaftlichen Zugehörigkeit beschränkt steuerpflichtig.
Bei Grenzgängern kann die Arbeit im Homeoffice dazu führen, dass die Arbeit am Wohnsitz und nicht mehr am Ort des Arbeitgebers ausgeübt wird. Somit muss ein Grenzgänger grundsätzlich für die im Homeoffice erbrachten Arbeitstage in seinem Wohnsitzland Einkommenssteuern zahlen. Demzufolge muss der Arbeitgeber wissen, wie viele Tage ein Grenzgänger von zu Hause aus arbeitet. Nur für die restlichen Tage ist die Quellensteuer vom Lohn abzuziehen. Bei internationalen Wochenaufenthaltern sind Schweizer Arbeitgeber verpflichtet, die Quellensteuer auf dem Erwerbseinkommen einzubehalten und an die zuständige Steuerbehörde abzuliefern.
Arbeitet ein Arbeitnehmender vermehrt vom Ausland aus, so kann dies unter Umständen zudem dazu führen, dass er einem ausländischen Sozialversicherungsrecht unterstellt wird, der Arbeitgeber dies jedoch zu spät entdeckt und deshalb nachträglich an eine ausländische Sozialversicherungsanstalt sozialversicherungsrechtliche Abgaben zu entrichten hat, welche aufgrund des Verzugs noch mit einem Zins belastet werden können. Zur Feststellung der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung ist bei einer unselbstständigen Tätigkeit in einem einzigen Staat das Arbeitsortsprinzip und bei einer unselbstständigen Tätigkeit in mehreren Staaten das Erwerbsortsprinzip zu berücksichtigen.
TIPP: Um die Risiken einer ausländischen Sozialversicherungspflicht von EU-/EFTAStaatsangehörigen (wie z.B. höhere Sozialabgaben, grösserer administrativer Aufwand, teilweise zusätzliche Lohnnebenkosten, allfällige nachträgliche Pflicht zur Ablieferung der sozialversicherungsrechtlichen Beträge, allfällige Strafzahlungen aufgrund verspäteter Entrichtung) zu verringern, ist den Arbeitgebern zu empfehlen, bei Arbeitnehmenden mit Wohnsitz im Ausland vertraglich vorzusehen, dass diese nicht mehr als einen Tag pro Woche (20%) von zu Hause aus arbeiten dürfen. Für Details hierzu ist ein Rechtsexperte zu konsultieren.
Visum und Arbeitsbewilligung
Je nach Jurisdiktion wird ein Visum für Arbeiten im Ausland benötigt. Vor allem bei Einreise in ein Nicht-EU-Land werden oftmals der Zweck der Einreise und die Aufenthaltsdauer abgefragt. Je nach Land kann die Nichteinholung einer erforderlichen Bewilligung für den Arbeitnehmenden und den Arbeitgeber weitreichende verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Folgen haben.
TIPP: Bei mobilem Arbeiten im Ausland ist abzuklären, ob eine Bewilligungspflicht und/ oder ob eine Visumspflicht besteht.
Compliance
Mobiles Arbeiten hat diverse Compliance- Implikationen. Der Arbeitgeber sollte sicherstellen, dass Daten ausreichend geschützt sind. Insbesondere wenn ein Arbeitnehmender mit sensiblen Daten (Betriebsgeheimnisse, personenbezogene Daten, Gesundheitsdaten, Geschäftsabschluss etc.) arbeitet, sollte gewährleistet werden, dass die Infrastruktur hinreichend geschützt ist. Denn die Verantwortung für die Datensicherheit obliegt dem Arbeitgeber. Dieser kann sich nur exkulpieren, wenn ein Arbeitnehmender klare Vorgaben missachtet. Die beste IT-Verschlüsselung hilft dem Arbeitgeber ausserdem nichts, wenn der Arbeitnehmende ohne Vorsichtsmassnahmen vom Zug aus arbeitet oder die entsprechenden Unterlagen nicht ordentlich sichert. Der Arbeitgeber muss also nicht nur Vorgaben zum Umgang mit sensiblen Daten treffen, sondern hat auch geeignete Verschlüsselungsdienste und Geräte zur Verfügung zu stellen.
Weiter sind die in der Schweiz gültigen Datenschutzvorschriften auch bei Arbeit im Ausland einzuhalten. Hier ist ein besonderes Augenmerk auf die Europäische Datenschutz-Grundverordnung zu legen, welche drakonische Bussgelder vorsieht. Hierzu sollte sich der Arbeitgeber gerade bei ausländischen mobilen Arbeiten entsprechend informieren und die gebotenen Schutzvorkehrungen treffen.
TIPP: Für Laptops sollte ein Sichtfilter zur Verfügung gestellt werden, wenn der Arbeitnehmende an öffentlichen Plätzen arbeitet, wie Zug, Cafés, Bibliotheken etc. Des Weiteren sollte der Arbeitnehmende geschult werden, damit dieser den Laptop bei Weggang entsprechend sperrt, nach Beendigung der Arbeit sicher verwahrt und Unterlagen vor dem unbefugten Zugriff Dritter schützt.
