Lohnfortzahlung bei Dienstleistungen: Besteht ein Anspruch?
Thomas Wachter
Thomas Wachter war u.a. Personalverantwortlicher für den Bereich Research und Development in einem Industriebetrieb und als Leiter HR-Instrumente und Lohnsysteme im Personaldienst des Kantons Luzern. Für WEKA Business Media AG ist er seit vielen Jahren tätig als Herausgeber und Autor für verschiedene HR-Themen.
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Einleitung
80% Lohnfortzahlung
Während der Dienstleistung in der Armee, dem zivilen Ersatzdienst oder dem Zivilschutz (Schutzdienst) besteht Anspruch auf die EO-Entschädigung. Erwerbstätige Personen haben Anspruch auf Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber gemäss Art. 324b OR. Den Mitarbeitenden ist während einer «beschränkten Zeit» 80% des Lohnes fortzuzahlen. Die Dauer der beschränkten Zeit ist vom Dienstjahr abhängig und in den so genannten Skalen (Berner, Zürcher oder Basler Skala) festgehalten. Diese sind die gleichen wie bei Krankheit.
Ergänzung während der beschränkten Zeit
Deckt die EO-Entschädigung 80% des Gehaltes ab, so hat der Arbeitgeber keine zusätzliche Lohnzahlung zu erbringen. Deckt die EO-Entschädigung aber weniger als 80% des effektiven Gehalts, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Differenz zu 80% des Verdienstes für die «beschränkte Zeit» zu bezahlen. Diese «beschränkte Dauer» entspricht der Dauer der Lohnfortzahlung bei Krankheit. Allerdings gilt hier – wie bei Unfall – das Zeitminimum, der Arbeitgeber hat nur die Aufzahlung während der Zeit gemäss Skala zu erbringen. Dabei werden die verschiedenen Verhinderungsgründe zusammengezählt und die Lohnfortzahlung ist insgesamt nur einmal zu erbringen pro Anstellungsjahr. Die Erläuterungen zum Zusammenwirken der Lohnfortzahlung bei Dienstleistungen, Unfall und Krankheit finden sich im Kapitel «Lohnfortzahlung bei verschiedenen Verhinderungsgründen».
Anschliessend EO-Entschädigung
Nach der «beschränkten Zeit» mit 80% Lohnfortzahlung steht den Mitarbeitenden nur noch die EO-Entschädigung zu. Die Höhe der EO-Entschädigung ist abhängig von der Art der Dienstleistung sowie der Frage, ob es sich um eine unterstützungspflichtige Person handelt.
Praxisbeispiele
Praxis-Beispiel 1
Mitarbeiter Hauser verdient CHF 6000.– × 13 und bezieht CHF 400.– Familienzulagen pro Monat. Er muss für zwei Wochen in den Militärdienst. Sein Arbeitgeber bezahlt ihm den Lohn ungekürzt weiter.
So wird ein kurzer Militärdienst in vielen Firmen gehandhabt. Es handelt sich gegenüber der Verpflichtung gemäss OR um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers. Dieser hätte die Lohnfortzahlung auf 80% kürzen können.
Familienzulagen
Die Familienzulagen werden bei Arbeitsverhinderung während dem laufenden Monat und drei Folgemonaten ungekürzt ausgerichtet. Die Familienzulagen von Herrn Hauser werden somit nicht gekürzt, dies, obwohl auch im EO-Taggeld Kinderentschädigungen eingerechnet sind.
EO-Entschädigung an den Arbeitgeber
Nach einigen Wochen erhält der Arbeitgeber die EO-Entschädigung. Da der Arbeitgeber Lohnfortzahlung geleistet hat, gehört die EO-Entschädigung ihm. Auf der EO-Entschädigung ist keine Unfallversicherung abzurechnen. Das Taggeld ist deshalb in die Lohnabrechnung aufzunehmen und die Unfallversicherung zu korrigieren.
Praxis-Beispiel 2
Mitarbeiter Imfeld muss im Monat September zwei Wochen Militärdienst leisten. Sein Arbeitgeber leistet Lohnfortzahlung zu 80%. Imfeld verdient CHF 8000.– × 13 und hat keine Kinder.
Die Arbeitgeber berechnen die Lohnfortzahlung unterschiedlich. Die Lohnfortzahlung für die 13 Tage Militärdienst beträgt beispielsweise:
13 × 80% × CHF 8000.– / 30 = CHF 2773.35
Für die übrigen Tage des Monats September erhält der Mitarbeiter:
17 × CHF 8000.– / 30 = CHF 4533.35, insgesamt also CHF 7306.70
Zwei Monate später erhält der Arbeitgeber das EO-Taggeld. Dieses beträgt CHF 2860.– (das Maximum für Dienstleistende ohne Kinder beträgt CHF 250.– pro Tag). Da auf der Lohnfortzahlung auch die Unfallversicherung abgerechnet wurde, ist das Taggeld in die Lohnabrechnung aufzunehmen und die Unfallversicherung zu korrigieren.
Im Monat Dezember ist der 13. Monatslohn fällig. In der Lohnfortzahlung September ist der 13. Monatslohn noch nicht eingerechnet. Der korrekt berechnete 13. Monatslohn beträgt:
11 Monate à CHF 8000.– plus ein Monat à CHF 7306.70 = CHF 95 306.70, davon 1/12 = CHF 7942.25
Anmerkung: Der Arbeitgeber leistet Lohnfortzahlung wie folgt: CHF 2773.35 plus CHF 231.10 Anteil 13. Monatslohn, total CHF 3044.45
Viele Arbeitgeber verzichten zudem auf die Kürzung des 13. Monatslohns.
Praxis-Beispiel 3
Mitarbeiter Fröhlich verdient CHF 5000.– und hat 4 Kinder. Er leistet 13 Tage Militärdienst im Monat Mai. Sein Arbeitgeber bezahlt nur die gesetzlich vorgeschriebene Lohnfortzahlung.
Seine Lohnabrechnung Mai sieht wie folgt aus:
13 × 80% × CHF 5000.– / 31 = CHF 1677.40
18 × 100% × CHF 5000.– / 31 = CHF 2903.25
Total somit CHF 4580.65.
Zusätzlich erhält Herr Fröhlich die ungekürzten Kinderzulagen.
Der 13. Monatslohn wird gekürzt auf CHF 4965.05. Der Arbeitgeber hat inkl. 13. Monatslohn folgende Lohnfortzahlung geleistet:
CHF 1677.40 + (CHF 1677.40 / 12) = CHF 1817.20
Die EO-Entschädigung beträgt CHF 2353.–. Diese entspricht dem vollen Lohn von Herrn Fröhlich (bei der Berechnung der EO-Entschädigung werden auch die Kinder berücksichtigt, wobei maximal der volle Lohn bezahlt wird). Davon erhält der Arbeitgeber lediglich die CHF 1817.20, welche er als Lohnfortzahlung geleistet hat, der Rest geht an Mitarbeiter Fröhlich.
Praxis-Beispiel 4
Nach der Lehre als Laborant arbeitet Mitarbeiter Vonwyl noch befristet im Betrieb weiter. Das Arbeitsverhältnis endet vereinbarungsgemäss vor dem RS-Beginn. Der Rekrut erhält keine Leistung vom Arbeitgeber, sondern die EO direkt ausbezahlt. Diese beträgt, da Herr Vonwyl keine Unterstützungspflichten hat, während der Grundausbildung CHF 69.– pro Tag.
Praxis-Beispiel 5
Nach der Lehre als technischer Zeichner hat Mitarbeiter Rölli eine Stelle als Konstrukteur in einer neuen Firma angetreten. Wegen einer beruflichen Prüfung hat er die RS um ein Jahr verschoben. Im zweiten Anstellungsjahr muss er nun in die RS einrücken. Da er unbefristet angestellt ist, erhält er während der RS zunächst die Lohnfortzahlung in der Höhe von 80% während 8 Wochen gemäss der Zürcher Skala im zweiten Anstellungsjahr. Die EO-Entschädigung fliesst an den Arbeitgeber. Anschliessend steht dem Mitarbeiter nur noch die EO-Entschädigung zu, welche über den Arbeitgeber ausbezahlt wird.
Praxis-Beispiel 6
Anders Herr Gehrig: er hat in der Lehrfirma weitergearbeitet. In der gleichen Situation sind ihm die Lehrjahre an die Anstellungsdauer anzurechnen. Er steht also im 6. Anstellungsjahr, womit die Lohnfortzahlung 12 Wochen beträgt (es gilt die Zürcher Skala).
Da er im laufenden Dienstjahr bereits wegen eines Unfalls 8 Wochen arbeitsunfähig war und zudem 2 Wochen krank war, beträgt die Lohnfortzahlung während der Rekrutenschule nur noch 2 Wochen.
In der Mitte der Rekrutenschule beginnt ein neues Dienstjahr. Der Mitarbeiter steht nun im 7. Anstellungsjahr und erhält während 13 Wochen Lohnfortzahlung.
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Detailfragen
Gemäss Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturlohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde.
Abweichende Regelungen
Die Bestimmung gilt, sofern nichts anderes im Einzelarbeitsvertrag, einem Firmenreglement oder einem Gesamtarbeitsvertrag vereinbart ist. Abweichende Regelungen müssen für die Arbeitnehmenden mindestens gleichwertig sein und vorgängig schriftlich vereinbart sein. Ein freiwilliger Verzicht eines Mitarbeiters oder einer Mitarbeiterin entfaltet in rechtlicher Hinsicht keine Wirkung.
Für wen gilt die Bestimmung?
Als Arbeitnehmende gelten alle Angestellten, also auch Angestellte im Stundenlohn, Teilzeitbeschäftigte, Lernende, Handelsreisende etc.
Die Regelung gilt nicht für unbefristet angestellte Mitarbeitende in den ersten drei Anstellungsmonaten oder für befristet angestellte Mitarbeitende mit einem Vertrag von maximal drei Monaten. Ein Mitarbeiter, welcher bereits in den ersten drei Anstellungsmonat einen Militärdienst leisten muss, kann somit in der Regel keine Lohnfortzahlung geltend machen. Er erhält jedoch die EO-Entschädigung.
Was heisst beschränkte Zeit?
Mangels einer genauen gesetzlichen Regelung der Dauer der Lohnfortzahlung hat die Gerichtspraxis die Lücke gefüllt und die so genannten «Skalen» entwickelt (Zürcher, Basler, Berner Skala). Diese regeln die Lohnfortzahlung je nach Dienstjahr. Sie finden diese unter «Lohnfortzahlung bei Krankheit».
Ist der Arbeitnehmer obligatorisch versichert, so hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Sind die Versicherungsleistungen geringer, so hat der Arbeitgeber die Differenz zwischen diesen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten.
Lohnfortzahlung
Bei der Lohnfortzahlung bei Dienstleistungen gilt somit Folgendes:
- Deckt die Erwerbsausfallentschädigung mindestens 80% des vor der Dienstleistung bezogenen Lohnes, so hat der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung zu leisten.
- Deckt die Erwerbsausfallentschädigung hingegen weniger als 80% des vor der Dienstleistung bezogenen Lohnes, schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für «die beschränkte Zeit» die Differenz zwischen der Erwerbsausfallentschädigung und 80% des Lohnes.
Leistungen der Erwerbsersatzordnung
Personen, die Militärdienst, Schutzdienst oder Zivildienst leisten, haben Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung (EO). Diese richtet sich nach der Art des geleisteten Dienstes sowie nach der Unterstützungspflicht der Person.
Rekruten ohne Kinder erhalten lediglich eine Grundentschädigung. Alle anderen Dienstpflichtigen erhalten eine Entschädigung auf der Basis von 80% des zuletzt bezogenen Lohnes, wobei zusätzlich pro Kind eine Entschädigung eingerechnet wird. Dabei gelten unterschiedliche Maxima und Minima.
Praxislösung
Die EO-Entschädigung wird meist erst nach einigen Wochen ausbezahlt. In der Praxis leisten die Firmen deshalb während der Dienstleistung Lohnfortzahlung von 80 oder 100% und verrechnen diese anschliessend mit der EO-Leistung.
Wem gehört die EO-Entschädigung?
Die EO wird grundsätzlich dem Arbeitnehmer ausgerichtet. In den folgenden Fällen kommt die Entschädigung dem Arbeitgeber zu:
- Wenn der während der Dienstzeit entrichtete Lohn die Erwerbsausfallentschädigung erreicht oder übersteigt, erhält der Arbeitgeber die volle Entschädigung.
- Liegt der entrichtete Lohn unter der Erwerbsausfallentschädigung, wird dem Arbeitgeber der bezahlte Lohn vergütet; dem Arbeitnehmer wird in diesem Fall die Differenz zwischen dem erhaltenen Lohn und der Erwerbsausfallentschädigung ausbezahlt.
Arbeitsverhinderungen zusammenzählen
Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Dienstleistungen im Sinne der Lohnfortzahlung bei Dienstleistungen und bei anderen unverschuldeten Arbeitsverhinderungen besteht pro Dienstjahr insgesamt nur einmal während der «beschränkten Zeit». Die verschiedenen Arbeitsverhinderungen können zusammengezählt werden. Nach Ablauf der beschränkten Zeit ist der Arbeitgeber also von weiteren Lohnzahlungen befreit, und der Anspruch des Arbeitnehmers geht nur noch auf die EO-Entschädigung.
Praxis-Beispiel
Ein Arbeitnehmer, welcher im betreffenden Dienstjahr z.B. wegen Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert war und den Lohn während der beschränkten Zeit bereits bezogen hat, kann bei einer ins selbe Dienstjahr fallenden Dienstleistung lediglich die Erwerbsausfallentschädigung beanspruchen.
Was gilt als Dienstleistung?
Als Dienstleistung gilt:
- Obligatorischer schweizerischer Militärdienst, insbesondere die Grundausbildung und die Fortbildungsdienste inkl. Dienstleistungen von Frauen.
- Obligatorischer Schutzdienst (Zivilschutz).
- Ersatzdienst (Zivildienst).
Orientierungstag, Rekrutierung und Entlassung
Für den Orientierungstag mit 18 Jahren kann keine EO-Entschädigung beansprucht werden. Es handelt sich um einen Amtstermin, für welchen der Arbeitgeber Lohnfortzahlung leistet (Art. 324a OR).
Für die Dauer der Rekrutierung besteht Anspruch auf EO-Entschädigung. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Freizeit zu gewähren, 80% Lohn fortzuzahlen und erhält die EO-Entschädigung.
Bei der Entlassung gilt das Gleiche wie am Orientierungstag. Der Entlassungstag gilt als Amtstermin, der Arbeitgeber hat den Lohn fortzuzahlen.
Anmeldung zum EO-Leistungsbezug
Zur Anmeldung zum Leistungsbezug dient die EO-Karte, welche der Dienstleistende dem Arbeitgeber aushändigt.
Spezialfälle: Lohnfortzahlung bei freiwilliger Übernahme gesetzlicher Pflichten
Was gilt als Verschulden?
Die Lohnfortzahlung gemäss Art. 324a Abs. 1 OR gilt nur, sofern der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist. Damit stellt sich die Frage, ob die freiwillige Übernahme gesetzlicher Pflichten ein solches Verschulden darstellt.
Ziviler Ersatzdienst
Auch bei zivilem Ersatzdienst ist Lohnfortzahlung wie bei Militärdienst zu leisten ist, auch wenn der Ersatzdienst anderthalbmal so lange dauert.
Militärdienst von Frauen
Ebenso gilt die Verpflichtung zur Erbringung des militärischen Frauendienstes als unverschuldet, obwohl die Anmeldung dazu freiwillig erfolgt.
Feuerwehrdienst
Nach Lehre und Rechtsprechung fällt auch der Feuerwehrdienst unter die obligatorische Lohnfortzahlung. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen 2008 so entschieden, weil im Kanton St. Gallen die Feuerwehrpflicht gilt, was in den meisten Kantonen der Fall ist.
Auslandseinsätze
Auch für Dienstleistungen im Schweizerischen Freiwilligenkorps für Katastrophenhilfe, im Auftrag des Schweizerischen Roten Kreuzes oder des IKRK, obwohl freiwillig eingegangen, gilt die Lohnfortzahlung.
Berechnung der Lohnfortzahlung
Bezüglich der Höhe der Lohnfortzahlungspflicht kommt Art. 324b OR zur Anwendung, weil Dienstleistende obligatorisch gemäss EO versichert sind. Sie erhalten während der beschränkten Zeit 80% des entfallenen Lohnes abzüglich des Erwerbsersatzes.
Wie ist der Lohn zu berechnen?
Als relevanter Lohn gilt der vor der Dienstleistung bezogene Lohn. Dabei ist vom Monatslohn inkl. 13 Monatslohn resp. vom Stundenlohn auszugehen. Auch andere vertragliche Lohnbestandteile sind einzurechnen. Der ausfallende Naturallohn ist in Geld umzurechnen. Dabei kann auf die Verordnung zur AHV abgestützt werden, sofern nichts anderes vereinbart ist.
Streitpunkt Wegkosten- und Verpflegungsentschädigung
Bei Ersatzdienst haben die Einsatzbetriebe eine Wegkosten- und eine Verpflegungsentschädigung zu leisten. Es stellt sich deshalb die Frage, ob diese als Teil der EO-Entschädigung gelten und somit zu einer geringeren Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers führen können.
Bundesgerichtsurteil
Damit hatte sich das Bundesgericht zu befassen. Der Betrieb leistete 100% Lohnfortzahlung. Der Mitarbeiter erhielt vom Einsatzbetrieb während der Ersatzdienstleistung eine Wegkostenentschädigung von CHF 150.– und die Verpflegungsentschädigung von CHF 350.–.
Das Bundesgericht hielt fest: Die Höhe der Lohnfortzahlung gemäss Art. 324a Abs. 1 OR ist so zu bemessen, dass der Arbeitnehmer während deren Dauer finanziell gleich gestellt ist, wie wenn er gearbeitet hätte. Die Lohnfortzahlung soll mit anderen Worten weder zu einem Mehr- noch zu einem Minderverdienst führen. Um einen Doppelverdienst zu vermeiden, sind die während der Arbeitsverhinderung an den Arbeitnehmer ausgerichteten Entschädigungen grundsätzlich am Lohn abzuziehen, soweit sie zu einer Bereicherung des Arbeitnehmers führen. Nicht abzuziehen sind aber Entschädigungen, welche tatsächliche Auslagen oder Mehrkosten des Arbeitnehmers decken und daher den Charakter von Spesenentschädigungen haben. Dazu gehören in der Regel Wegkosten- und Verpflegungsentschädigungen. Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für den auf 80% reduzierten Lohnanspruch gemäss Art. 324b OR. (4C.156/1995)
