07.09.2021

Insolvenzentschädigung: Lohnzahlung bei Insolvenz

Im Falle der Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens übernimmt die Arbeitslosenkasse die Lohnkosten bereits geleisteter Arbeit und fordert diese später von der Arbeitgeberin zurück. Der geleisteten Arbeit ist auch der Annahmeverzug der Arbeitgeberin gleichgestellt. Das Bundesgericht musste sich im hier zu besprechenden BGer-Urteil 8C_256/2017 vom 15. Mai 2018 der Frage widmen, ob dies auch für freigestellte (entlassene) Arbeitnehmer gilt, da diese ja noch Arbeit leisten könnten, bzw. wie die Insolvenzentschädigung von der Arbeitslosenentschädigung abzugrenzen ist.

Von: David Schneeberger   Drucken Teilen  

David Schneeberger

Rechtsanwalt, M.A. HSG in Law & Economics. Arbeitet als Leiter Stab am Bundesverwaltungsgericht. Er ist zudem Herausgeber des Online Moduls WEKA Musterverträge.

Insolvenzentschädigung

Sachverhalt/Hintergrund

Der Account Manager A war ab 1. Januar 2013 für die B AG tätig. Am 21. August 2015 wurde das Anstellungsverhältnis durch die B AG per 31. Oktober 2015 ordentlich gekündigt und A per sofort freigestellt. Die Lohnzahlung erfolgte bis und mit September 2015. A konnte am 1. November 2015 eine neue Arbeitsstelle bei der C AG antreten. Am 29. April 2016 wurde über die B AG der Konkurs eröffnet.

Am 27. Juni 2016 reichte A ein Gesuch um Insolvenzentschädigung für unbeglichene Lohnforderungen im Betrag von CHF 19 051.75 (Lohn für Oktober 2015, Anteil 13. Monatslohn, Ferienentschädigung, Umsatzbeteiligung und Spesen) ein.

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug lehnte den Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 14. September 2016 ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einsprachenentscheid vom 20. Januar 2017).

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 2017 ab.

A erhob dagegen Beschwerde ans Bundesgericht und beantragte, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung für September 2015 in der Höhe des entgangenen anteiligen 13. Monatslohns bis zum maximal versicherten Verdienst sowie für Oktober 2015 in der Höhe des entgangenen Lohns inklusive anteiligem 13. Monatslohn bis zum maximal versicherten Verdienst auszurichten. Das Bundesgericht entschied am 15. Mai 2018 (BGer-Urteil 8C_256/2017).

Wichtige gesetzliche Bestimmungen

Art. 15 Abs. 1 AVIG:
Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.

Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG:
Beitragspflichtige Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen zu diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.

Art. 52 Abs. 1 AVIG:
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.

Art. 324 Abs. 1 OR:
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohns verpfl ichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.

Entscheid des Bundesgerichts

3. Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer in den Monaten September und Oktober 2015 effektiv keine Arbeit mehr für seine ehemalige Arbeitgeberin geleistet hat, nachdem er mit der Kündigung des Anstellungsverhältnisses am 21. August 2015 sofort freigestellt worden war.

Ausgehend von diesem Umstand erwog die Vorinstanz, da der Versicherte ab 22. August 2015 der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt hätte zur Verfügung stehen können, sei er einem vermittlungsfähigen Arbeitslosen gleichzustellen.

Daran ändere die Tatsache nichts, dass er am 1. November 2015 eine neue Stelle habe antreten können und für eine Übergangsbeschäftigung nur noch während zweier Monate zur Verfügung gestanden habe.

Rechtsprechungsgemäss gelte eine versicherte Person, die in Erfüllung der Schadenminderungspflicht eine nicht unmittelbar frei werdende Stelle finde und annehme, bis zum Zeitpunkt des Stellenantritts als vermittlungsfähig.

Weil der Beschwerdeführer ab 22. August 2015 als vermittlungsfähig einzustufen sei, bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Arbeitslosenentschädigung könne ebenfalls nicht zur Ausrichtung kommen, da er die Kontrollpflichten nicht erfüllt habe.

4.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint, da der Beschwerdeführer nachweislich die Kontrollpflichten nicht erfüllt habe. Wie es sich im Einzelnen damit verhält, kann daher letztlich offenbleiben.

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6.1.1. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nach gefestigter Rechtsprechung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit. Sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen ungerechtfertigter vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien.

Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit gleichgestellt werden jene Fälle, in denen der Arbeitnehmer nur wegen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte.

Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann.

6.1.2 Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG infrage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Es geht vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während derer die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss.

Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung

Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Nicht anders ist die Freistellung während der Kündigungsfrist zu behandeln.

6.2.1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach seiner am 21. August 2015 erfolgten Freistellung keine Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG für die B AG mehr leistete. Da er sich dieser Arbeitgeberin freistellungsbedingt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Oktober 2015 auch nicht mehr zur Verfügung zu halten hatte, lag kein Fall von Annahmeverzug (Art. 324 OR) vor.

6.2.2. Der Versicherte konnte bereits auf den 1. November 2015 eine neue Stelle antreten. Für die (vorliegend hypothetische) Abgrenzung zur Arbeitslosenversicherung ist damit fraglich, ob er im Oktober 2015 vermittlungsfähig war.

Eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, gilt praxisgemäss in der Regel als nicht vermittlungsfähig, weil die Aussichten, für die verbleibende Zeit von einem andern Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind.

Da dies nicht dazu führen darf, jene arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, die eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle fi nden und annehmen, ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) als Anspruchsvoraussetzung für eine Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f. AVIG) in solchen Fällen nicht mehr zu prüfen.

Es handelt sich dabei um jene Versicherten, die in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht alle Vorkehren getroffen haben, die man vernünftigerweise von ihnen erwarten darf, damit sie so rasch als möglich eine neue Stelle antreten können.

6.2.3. Bei vorhandener Vermittlungsfähigkeit und der grundsätzlich gegebenen Möglichkeit, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, entfällt somit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung.

Es ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis faktisch mit der Freistellung hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wurde und mit der Lohnzahlung bis Ende September 2015 die tatbeständlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) für den Monat Oktober 2015 erfüllt waren.

6.2.4. Zwar ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar (Art. 11 Abs. 3 AVIG), für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Aufl ösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen. Bestehen aber Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt die Kasse Arbeitslosenentschädigung aus, und die Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg gehen im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigungen auf die Arbeitslosenkasse über.

Im vorliegenden Fall war bereits aufgrund des Kündigungsschreibens vom 21. August 2015 nicht ohne Weiteres mit einer Lohnzahlung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu rechnen. Denn die Arbeitgeberin erhob in diesem Schreiben unter anderem den Vorwurf der Illoyalität, der Respektlosigkeit, der Missachtung von Weisungen der Geschäftsleitung, der Kompetenzüberschreitung und der mangelnden Transparenz gegenüber der Geschäftsleitung in Bezug auf die Verkaufsaktivitäten. Ausserdem erinnerte sie an die Konkurrenzklausel gemäss Arbeitsvertrag und wies darauf hin, dass diese im Bedarfsfall, zusammen mit der Geltendmachung eventueller weiterer Schäden, gerichtlich durchgesetzt werde.

Angesichts dieser Umstände konnte der Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass sein Lohn bis zum Ende der Kündigungsfrist beglichen würde, und er hätte Anlass gehabt, sich mit Blick auf die zitierten Gesetzesbestimmungen zum anrechenbaren Arbeitsausfall bzw. zu den Zweifeln über Ansprüche aus Arbeitsvertrag (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 29 AVIG) frühestmöglich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anzumelden.

Nicht zuletzt sieht auch Art. 17 Abs. 2 AVIG ausdrücklich vor, dass sich der Versicherte möglichst frühzeitig zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften befolgen muss. Indem der Beschwerdeführer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtete, nahm er die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf.

Urteil

Die Beschwerde wird abgewiesen und die Gerichtskosten von CHF 500.– dem Beschwerdeführer auferlegt.

Zusammenfassung und Fazit

Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch. Wird die Arbeitgeberin insolvent (zahlungsunfähig), so schützt die Insolvenzentschädigung während maximal vier Monaten die offenen Lohnforderungen der Arbeitnehmenden.

Diese Insolvenzentschädigung erstreckt sich nur auf tatsächlich geleistete, aber von der Arbeitgeberin nicht entlöhnte Arbeit. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit werden jene Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte.

Das Bundesgericht hat sich im Urteil 8C_526/2017 nun dazu geäussert, was dies für Kündigungen mit anschliessender Freistellung bedeutet.

Es hat klargestellt, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung von demjenigen der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen ist. Eine versicherte Person kann demnach nur dann nach Art. 51 ff. AVIG versicherte Arbeit geleistet haben, wenn sie in der fraglichen Zeit weder vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) noch die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte.

Weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit aufzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, so besteht kein Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung. Genau diese genügend grosse Verfügbarkeit liegt bei einer Freistellung während der Kündigungsfrist vor.

Das Bundesgericht hat somit Lohnansprüche von freigestellten Arbeitnehmern auch auf dem Umweg einer Insolvenzentschädigung abgelehnt. Dies ist für konkursite Unternehmen letztlich nur ein kleiner Trost.

Das gleiche Urteil zeigte aber auch auf, dass es empfehlenswert ist, freigestellte Arbeitnehmer darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie die Arbeitslosenkasse zum Leistungsbezug kontaktieren sollten, und aufzuzeigen, was hierzu die Voraussetzungen sind. Obwohl dies im Eigeninteresse der freigestellten Arbeitnehmer sein sollte, ist dies gleichzeitig auch Selbstschutz der Unternehmen zur prophylaktischen Abwehr allfällig geltend gemachter Ansprüche ebendieser Arbeitnehmer.

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