15.12.2015

Arbeitsverhältnis auf Probe: Tuchfühlung mit Tücken

Während der Probezeit kann ein Arbeitsverhältnis unter erleichterten Voraussetzungen aufgelöst werden. Dennoch gestaltet sich der Umgang mit der Probezeit in der betrieblichen Praxis nicht einfach.

Von: Roger Rudolph   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. Roger Rudolph

Dr. Roger Rudolph, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, ist Partner in der auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwaltskanzlei Streiff von Kaenel AG, Wetzikon. Neben seiner Anwaltstätigkeit publiziert und referiert Roger Rudolph regelmässig zu Themen des Arbeitsrecht. Er ist Co-Autor des 2012 in 7. Auflage erschienen Standardwerks Streiff/von Känel/Rudolph, Der Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR.

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Probezeit

Gesetzliche Bestimmungen

Die gesetzliche Regelung der Probezeit beschränkt sich auf einen einzigen Artikel im Obligationenrecht (OR). Nach Art. 335b OR gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses von Gesetzes wegen als Probezeit, auch dann, wenn im Arbeitsvertrag auf eine Regelung der Probezeit verzichtet wurde oder wenn eine solche vergessen ging. Die Vertragspartner können aber selbstverständlich auf eine Probezeit verzichten, doch müssen sie dies so vereinbaren, ansonsten bleibt es bei der gesetzlichen Bestimmung von einem Monat. Diese Frist kann durch schriftliche Vereinbarung im Gesamt- oder im Normalarbeitsvertrag auf maximal drei Monate verlängert werden. Eine mündliche Vereinbarung einer Verlängerung ist hingegen nicht möglich.

Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Kalendertagen gekündigt werden, wobei diese Frist vertraglich verlängert, aber auch verkürzt und im Extremfall – bei der sogenannten «entfristeten» Kündigung – sogar ganz wegbedungen werden kann. In letzterem Fall endet das Arbeitsverhältnis also unmittelbar mit dem Eintreffen der Kündigung beim Empfänger.

Regelung bei befristeten Verträgen

Die gesetzliche Regelung, dass automatisch eine Probezeit von einem Monat gilt, kommt nur bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen zum Tragen, also bei solchen, die gekündigt werden müssen, damit sie enden. Wird ein Arbeitsvertrag dagegen befristet für eine bestimmte Zeit abgeschlossen, z.B. für ein Jahr, entfällt die Vermutung, dass die Parteien eine Probezeit wünschen. In diesem Fall muss im Arbeitsvertrag die Probezeit also ausdrücklich vereinbart werden, andernfalls besteht keine vorzeitige Ausstiegsmöglichkeit.

Keine zweite Probezeit möglich

Zwischen den gleichen Arbeitsvertragsparteien kann die Probezeit nur einmal während drei Monaten laufen. Es ist also nicht möglich, im Anschluss an die maximale Probezeit von drei Monaten nochmals einen weiteren Monat anzuhängen. Dies geht selbst dann nicht, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber an sich einig wären. Seltene Ausnahmen werden nur nach einem längeren Vertragsunterbruch zugelassen oder wenn der Arbeitnehmer eine gänzlich andere Funktion übernimmt, sodass ein echtes Bedürfnis besteht, den neuen Arbeitsplatz bzw. die diesbezüglichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers kennenzulernen. In allen anderen Fällen endet die Probezeit zwingend nach Ablauf der maximal drei Monate. Eine danach ausgesprochene Kündigung unterliegt damit den normalen Kündigungsregeln.

Verlängerung

Die Probezeit beginnt mit dem Stellenantritt. Massgebend ist der erste effektive Arbeitstag und nicht der möglicherweise davon abweichende, vertraglich festgelegte Antrittstermin. Hat die Frist einmal zu laufen begonnen, endet sie normalerweise nach Ablauf der gesetzlich auf einen Monat bzw. vertraglich auf maximal drei Monate begrenzten Frist. In drei vom Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen von Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers tritt allerdings eine Verlängerung um die Dauer der Verhinderung ein: bei Krankheit, bei Unfall und bei Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht (z.B. Militär- oder Zivildienst). Art. 335b Abs. 3 OR. In diesen Konstellationen soll der Zweck der Probezeit, sich in einer Anfangsphase mit erleichterter Auflösungsmöglichkeit kennenlernen zu können, ungeschmälert zur Verfügung stehen, sodass sich das Ende um die Dauer der entsprechenden Absenz erstreckt. Keine solche Erstreckung findet hingegen bei Schwangerschaft, bei Ferien oder bei unbezahltem Urlaub statt. In diesen Fällen endet die Probezeit ganz normal, ohne Berücksichtigung solcher Abwesenheiten.

Regelung bei Teilzeit

Der Sinn der Probezeit besteht darin, dass sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenseitig kennenlernen können, bevor eine lange Kündigungsfrist in Kraft tritt. Wer nur Teilzeit arbeitet oder wer gar nur periodisch im Einsatz ist, hat dazu weniger Gelegenheit und braucht deshalb länger, bis er die gleiche Erfahrung gesammelt hat. Verlängert sich also bei einer Halbtagsstelle die gesetzliche Probezeit auf zwei Monate? Und dauert die Probezeit bei Arbeit auf Abruf, bis der Arbeitnehmer insgesamt einen vollen Monat gearbeitet hat? Nach der Idee des Gesetzgebers wäre dies eigentlich zu bejahen, wie die Verlängerung wegen Krankheit sogar über drei Monate hinaus nahelegt. Die Aufzählung der Verlängerungstatbestände in Art. 335b Abs. 3 OR ist jedoch abschliessend und das Gesetz sieht für Teilzeitarbeitsverhältnisse oder Arbeit auf Abruf keine Ausnahmen vor. Es findet also keine anteilmässige Verlängerung statt. Die gesetzliche Dauer der Probezeit beträgt deshalb auch hier einen Kalendermonat, die vertraglich zulässige Höchstdauer drei Kalendermonate.

Wann gilt eine Kündigung noch als in der Probezeit erfolgt?

Damit eine Kündigung noch als Probezeitkündigung gilt, genügt es nicht, wenn sie einfach am letzten Tag der Probezeit per Einschreiben verschickt wird. Ebenso wenig kommt es auf den Poststempel an. Wie ganz generell bei Kündigungen ist der Zeitpunkt des Eintreffens beim Empfänger entscheidend. Wer also von der erleichterten Kündigungsmöglichkeit während der Probezeit profitieren möchte, muss sicherstellen, dass er seine Kündigung frühzeitig genug abschickt, damit sie noch während der Probezeit beim Empfänger eintrifft. Hingegen kann die Kündigungsfrist – nach Gesetz sieben Tage – auch noch nach Ende der Probezeit ablaufen. Massgebend ist also einzig der Zeitpunkt des Eingangs der Kündigung beim Empfänger.

Sonderregelung für den Lehrvertrag

Eine von Art. 335b OR abweichende Regelung gilt für den Lehrvertrag. Hier darf die Probezeit nicht weniger als einen Monat und nicht mehr als drei Monate betragen. Ausnahmsweise kann die Probezeit vor ihrem Ablauf und mit Zustimmung der kantonalen Behörde bis auf sechs Monate verlängert werden. Wird darauf verzichtet, vertraglich eine Probezeit festzulegen, gilt eine Dauer von drei Monaten.(Art. 344a Abs. 3 und 4 OR).

Keine Sperrfristen in der Probezeit

Neben der verkürzten Kündigungsfrist liegt eine wesentliche Erleichterung bei der Probezeitkündigung vor allem darin, dass die gesetzlichen Kündigungssperrfristen bei Krankheit, Unfall, Schwangerschaft/Mutterschaft und Militärdienst in der Probezeit noch nicht spielen. So kann also auch einer schwangeren Arbeitnehmerin oder einem Arbeitnehmer, der in die Offiziersschule einrücken muss, während der Probezeit mit der kurzen Frist gekündigt werden. Eine solche Kündigung ist nicht nur wirksam, sondern es findet auch keinerlei Erstreckung des Endtermins statt. Dass dem so ist, hat der Gesetzgeber in Art. 336c Abs. 1 OR ausdrücklich so gewollt.

Beschränkter Kündigungsschutz

Im Gegensatz zum zeitlichen Kündigungsschutz von Art. 336c OR mit seinen Sperrfristen beginnt der Schutz vor missbräuchlicher Kündigung gemäss Art. 336 OR bereits mit dem Vertragsschluss. Er besteht damit auch schon während der Probezeit. Wer also beispielsweise einen Arbeitnehmer in den ersten Anstellungswochen entlässt, nachdem er von dessen Gewerkschaftsmitgliedschaft erfahren hat, riskiert eine Strafzahlung wegen missbräuchlicher Kündigung. Das Bundesgericht spricht sich allerdings mit Blick auf Sinn und Zweck der Probezeit, insbesondere das gegenseitige Kennenlernen im Hinblick auf eine langfristige Bindung, für Zurückhaltung bei der Annahme von Missbräuchlichkeitstatbeständen bei Probezeitkündigungen aus. (BGE 134 III 108 Erw. 7.1, 136 III 96 Erw. 2).Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiere, könne allein darin, dass ihr etwas Willkürliches anhafte, kein Rechtsmissbrauch gesehen werden. Das Mass der noch zulässigen Willkür wurde in folgendem Fall allerdings überschritten: Als ein Facharzt für Anästhesie auf seinem vertraglichen Pensum von 80 Prozent bestand und die kurzfristige Übernahme von weiteren 20 Prozent ablehnte, wurde er deswegen noch während der Probezeit entlassen.

Konfliktlösung geht über Kündigung

Liegt eine Konfliktsituation vor, ist der Arbeitgeber gemäss dem Bundesgericht gehalten, vor einer Kündigung Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts zu ergreifen. Tut er dies nicht, schreitet der Arbeitgeber also gleich zur Kündigung, riskiert er, dass seine Kündigung als missbräuchlich taxiert wird. Wenn der Konflikt allerdings schon in der Probezeit ausbricht, lässt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten, dass in der Anfangsphase einer Anstellung ein weniger strenger Massstab gilt und der Arbeitgeber nicht im gleichen Masse zur Einleitung von Konfliktlösungsmechanismen verpflichtet ist, wie wenn das Arbeitsverhältnis schon längere Zeit andauerte. (BGE 4A_432/2009 vom 10.11.2009 Erw. 2.4 f.). Insbesondere kann vom Arbeitgeber gemäss der aktuellen Gerichtspraxis nicht erwartet werden, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich länger bindet, wenn bereits während der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit den übrigen Mitarbeitenden erkennbar werden. Ausgehend von diesen Überlegungen hat das Arbeitsgericht Zürich erst kürzlich die Missbrauchsklage eines in der Probezeit entlassenen Softwareentwicklers abgewiesen, der sich nicht in sein Team eingliedern konnte oder wollte. (Entscheide 2011 Nr. 15).

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