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Referenzauskunft Schweiz: Ohne Einverständnis keine Auskunft

In der Praxis sind Arbeitszeugnisse aufgrund zu positiver Formulierungen nur bedingt aussagekräftig. Viele Arbeitgeber:innen holen daher gerne Referenzen über ihre potenziellen Mitarbeiter:innen ein. Dieser Beitrag zeigt auf, was es bei der Referenzauskunft zu beachten gilt.

31.05.2022 Von: Selina Oes, Nicole Vögeli Galli
Referenzauskunft Schweiz

Referenzauskunft Schweiz

Im Rahmen von Bewerbungsverfahren sind ansprechende Arbeitszeugnisse regelmässig Voraussetzung dafür, um zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen zu werden. Nach erfolgreichem Gespräch werden potenzielle Arbeitgeber:innen meistens die schriftlichen Auskünfte und vor allem den eigenen Eindruck durch Referenzauskünfte bestätigen beziehungsweise abrunden wollen. Angesichts der heute oft heftig umstrittenen Formulierungen und der allgemeinen Auffassung, Arbeitszeugnisse würden ohnehin mit zu guter Qualifikation ausgestellt, erscheinen die Referenzauskünfte als zumindest teilweise ausschlaggebendes Kriterium bei einer Bewerbung.

Zulässigkeit der Referenzauskunft

Die Arbeitgeber:innen sind zur Erteilung von Referenzauskünften im Rahmen der nachvertraglichen Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) und als Ausfluss der Zeugnispflicht (Art. 330a OR) verpflichtet. Die im Rahmen einer Referenzauskunft abgegebenen Informationen gehören als Ganzes zu den sog. besonders schützenswerten Personendaten. Referenzauskünfte dürfen deshalb nur mit Zustimmung der Arbeitnehmer:innen eingeholt bzw. erteilt werden. Nennen die Bewerber:innen die ehemaligen Arbeitgeber:innen als Referenz, darf jedoch daraus geschlossen werden, dass diese auch kontaktiert werden dürfen.

Die Ansicht, dass ehemalige Arbeitgeber:innen ohne Wissen und Willen der Arbeitnehmer:innen Referenzauskünfte erteilen dürfen, etwa weil höhere Interessen dies rechtfertigen würde (z.B. bei begangenen Delikten), gilt als überholt. Auch darf seitens ehemaligen Arbeitgeber:innen ein Einverständnis nicht einfach vorausgesetzt werden. Vielmehr sind die Arbeitnehmer:innen immer explizit danach zu fragen. Am einfachsten ist, sich bei Austritt auf einem Formular schriftlich bestätigen zu lassen, dass die Arbeitnehmer:innen mit der Erteilung von Referenzauskünften einverstanden sind. Sollte dieses Einverständnis nicht vorliegen, ist bei einer Anfrage zuerst Rücksprache mit den Arbeitnehmer:innen zu halten. Den anfragenden Dritten kann diesbezüglich korrekt mitgeteilt werden, dass bei den Arbeitnehmer:innen die Rückfrage erfolgt. Sind Arbeitnehmer:innen nicht einverstanden, können sie Auskunft verbieten.

Inhalt

Die Referenzauskunft untersteht denselben Anforderungen wie das Arbeitszeugnis, der Umfang wird durch Art. 328b OR beschränkt. Grundsätzlich darf die Auskunft keine zum Arbeitszeugnis zusätzlichen Informationen enthalten, sondern soll lediglich vertiefend wirken. Besondere Vorsicht ist deshalb dann geboten, wenn nur eine Arbeitsbestätigung ausgestellt wurde oder Auslassungen im Arbeitszeugnis enthalten sind. Letzteres wird als wohlwollendes Schweigen qualifiziert und zeigt an, dass die ausgelassene, eigentlich notwendige Information negativ zu beurteilen war. Es stellt sich die bis heute nicht geklärte Frage, ob in diesem Fall mündlich konkretisiert werden darf oder nicht. Wenn der:ie Bewerber:in die Einwilligung zur Referenzerteilung erteilt hat, dürfte dies wohl zu bejahen sein, da die Einwilligung im Bewusstsein über die Auslassung erteilt hat. Allerdings ist zurückhaltend zu informieren.

Beispiel: Auslassung Verhalten gegenüber Vorgesetzten im Arbeitszeugnis

Den Leser:innen ist klar, dass das Verhalten gegenüber Vorgesetzten ungenügend war. Worin das negative Verhalten genau bestanden hat, lässt sich jedoch aus dem Arbeitszeugnis nicht ableiten. Mündlich wird nachgefragt, wie sich das negative Verhalten gegenüber Vorgesetzten konkret geäusserten habe. Die Antwort könnte lauten, dass die Vorgesetzen nicht ernst genommen worden seien und der Respekt teilweise gefehlt habe.

Zusätzliche positive Angaben sind dafür erlaubt, allerdings ist auch hier Zurückhaltung zu üben. Allenfalls können gut gemeinte Ergänzungen falsch verstanden werden. Unzulässig sind damit insbesondere vom Arbeitszeugnis abweichende negative Hinweise oder auch nur irgendwelche Andeutungen.

Beim Berichten über das Verhalten darf nur das arbeitsplatzbezogene Benehmen eine Rolle spielen. Tatsachen aus dem Privatbereich, die die Arbeitgeber:innen erfahren haben, gehören nicht in eine Referenz. Die Auskunft muss sich zudem auf das gesamte Arbeitsverhältnis beziehen und darf nicht vereinzelte Vorfälle hervorheben, welche zu einem unzutreffenden Gesamteindruck führen würden.

Berechtigte Personen

Eine Referenzauskunft darf nicht von beliebigen Mitarbeiter:innen eingeholt werden. Die Anfrage sollte entweder von Personalverantwortlichen oder zukünftigen Vorgesetzten kommen. Wichtig zu beachten ist, dass die Arbeitgeber:innen bestimmen, wer die Referenzauskünfte einholen und erteilen darf. Mitarbeiter:innen geben oft eine konkrete Person bei dem:r ehemaligen Arbeitgeber:in an. Dies kann, muss aber nicht berücksichtigt werden. Es gilt wie bei allen Vertretungshandlungen, dass die Kompetenzen von den Arbeitgeber:innen festgelegt werden. Bewerber:innen dürfen denn auch nicht bestimmen wer Arbeitsverträge, Kündigungen oder Arbeitszeugnisse unterzeichnet. Daran ändert sich nichts, nur weil die Referenzauskunft mündlich erfolgt. Es kommt zuweilen vor, dass andere Mitarbeiter:innen, welche von der Bewerbung Kenntnis haben, in Eigenregie und für eigene Zwecke Referenzauskünfte einholen oder erteilen. Dies ist schlicht unzulässig, denn dafür haben die Bewerber:innen ihr Einverständnis nicht gegeben.

Eine Referenzauskunft macht grundsätzlich nur Sinn, wenn die Auskunft erteilende Person die Arbeitnehmer:innen in der Arbeit erlebt hat oder mindestens gut über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses Bescheid weiss. Optimal ist die Auskunftserteilung durch frühere Vorgesetzte, welche auch das Arbeitszeugnis unterzeichnet haben. Aufgrund der hohen Fluktuationen ist dies vielfach nicht möglich. Sollte eine andere berechtigte Person die Referenzauskunft erteilen, hat sie daher zu Beginn klarzustellen, dass sie sich einzig auf die Unterlagen stützen kann.

Es ist zu beachten, dass im angloamerikanischen Raum andere Gepflogenheiten herrschen: Schriftliche oder mündliche Empfehlungen werden hier von Arbeitskolleg:innen, externen Partnern:innen, Fachvorgesetzte etc. abgegeben. Mithin ist immer sorgfältig zu prüfen, mit wem man spricht und welche Funktion diese Person gegenüber dem:r Arbeitnehmer:in ausgeübt hat.

Weitere Aussagen über die Arbeitnehmer:innen

1. Begründung der Kündigung durch die Arbeitgeber:innen

Die gekündigte Partei kann von der kündigenden Partei verlangen, dass diese die Kündigung schriftlich begründet (Art. 335 Abs. 2 OR). Von praktischer Relevanz ist dabei nur der Fall, dass Arbeitgeber:innen kündigen und die Arbeitnehmer:innen die Begründung verlangen. Da eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung zur Folge haben kann, sind Arbeitgeber:innen gut beraten, wenn sie die von ihnen verlangte Begründung der Kündigung mit dem Inhalt des (noch) auszustellenden Arbeitszeugnisses bereits im Voraus koordinieren.

2. Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse

Melden sich Arbeitnehmer:innen bei der Arbeitslosenkasse an, haben die Arbeitgeber:innen mindestens die Arbeitgeber:innenbescheinigung auszufüllen. Darin haben die Arbeitgeber:innen anzugeben, von wem und warum gekündigt worden ist. Diese Angaben entscheiden darüber, ob für die gekündigte, nun stellensuchende Person Einstelltage (in der Anspruchsberechtigung) verfügt werden; sie sind mithin von grosser Bedeutung für Arbeitnehmer:innen. Ergeben sich unterschiedliche Angaben von den Parteien, wird die Arbeitslosenkasse weitere Auskünfte von Arbeitgeber:in und Arbeitnehmer:in verlangen. Dazu werden von beiden Parteien die Kündigung, die Kündigungsbegründung und das Arbeitszeugnis eingefordert.

3. Informationen gegenüber der Belegschaft, Dritten und der Presse

Informationen über Abwesenheiten und Abgänge sind in der Regel für die Arbeitserbringung (inkl. Verweis auf Stellvertretung/Nachfolge) und zur Vermeidung von Gerüchten notwendig und damit auch zulässig. Dabei ist nicht nur an interne Stellen, sondern auch an externe wie Kund:innen, Lieferant:innen, Behörden etc. zu denken. Die Informationen sollen und dürfen jedoch nur an jene Personen erfolgen, die diese benötigen. Je nach Empfängerkreis ist der Inhalt anzupassen. Grundsätzlich ist zurückhaltend zu informieren und, wenn möglich, vorab eine Absprache über den Inhalt mit den Arbeitnehmer:innen zu treffen. Je nach Fall und Person ist eine Pressemitteilung notwendig und zulässig. Hier ist besonders sorgfältig zu formulieren.

Besonderer Wert ist darauf zu legen, dass mit den Mitteilungen nicht der Eindruck entsteht, jemand habe sich etwas zuschulden kommen lassen oder sei fristlos entlassen worden. Die Kündigung muss zuerst immer den Betroffenen selbst mitgeteilt werden, bevor andere informiert werden.

Daneben bestehen gesetzliche Informationspflichten bei Abgängen gegenüber dem Steueramt (Quellensteuer), der Arbeitslosenkasse, der Pensionskasse, den Bewilligungsbehörden bei bewilligungspflichtigen Tätigkeiten etc.

4. Verhältnis der Aussagen

Für Arbeitgeber:innen ist beim Entscheid zur Kündigung und vor allem bei der mündlichen oder schriftlichen Kündigungsbegründung neben der Formulierung im Schlusszeugnis immer im Auge zu behalten, dass sie gegenüber der Arbeitslosenkasse auskunftspflichtig sind. Alle drei Angaben – Kündigungsbegründung, Arbeitszeugnis und schriftliche Auskünfte gegenüber der Arbeitslosenkasse – stellen Urkunden dar. Im schlimmsten Fall, insbesondere bei gut gemeinten Falschauskünften gegenüber der Arbeitslosenkasse, können sich Arbeitgeber:innen neben der Falschbeurkundung auch der Beihilfe zum Betrug strafbar machen.

Allerdings ist hervorzuheben, dass die einzelnen Aussagen teilweise unterschiedliche Ziele verfolgen und verschiedenen Ansprüchen zu genügen haben. So soll das Arbeitszeugnis eine Beurteilung des gesamten Arbeitsverhältnisses wiedergeben, wogegen die Kündigungsbegründung und die Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse den Fokus auf den Grund für die Beendigung legen. Weitere Auskünfte basieren sodann auf noch anderen Bedürfnissen.

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