Allgemeine Geschäftsbedingung: Praxistipps zur Erstellung der AGB

Wie erstellen Schweizer Unternehmen rechtssichere Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)?

Rechtliche Grundlagen

Die rechtlichen Grundlagen finden sich im Obligationenrecht (OR), denn im Gegensatz zu anderen Ländern existieren in der Schweiz kaum rechtliche Bestimmungen betreffend AGB. Eine Ausnahme enthält Artikel 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Individualabrede vs. Allgemeine Geschäftsbedingung

Individualbereden, wie sie bei Einzelverträgen zur Anwendung gelangen unterscheiden sich von AGB dadurch, dass sie vor Abschluss des Vertrages zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt wurden. Individualabreden haben gegenüber AGB Vorrang.

Tipp: Ändern beide Parteien einzelne Bestimmungen der AGB gemeinsam ab, so liegt im Ergebnis eine Individualabrede vor. Zu Beweiszwecken ist es ratsam diese Änderungen schriftlich festzuhalten.

Inhalt der AGB

AGB enthalten idealerweise alle relevanten Basiselemente des entsprechenden Geschäftsvorgangs, der rechtlich geregelt werden soll. Hierbei ist es wichtig, sich jeweils den gesamten Prozess durchzudenken. Basiselemente sind sodann üblicherweise folgende Punkte:

• Gewährleistungs- und Garantiebestimmungen,
• Zahlungsbedingungen,,
• Rücksendeangaben,
• Haftungsbeschränkung,
• Rechtliche Informationen und Gerichtsstand (inklusive eines separaten Verweises auf das schweizerische Recht),
• Datenschutzbestimmungen.

Gültigkeit der AGB

Nicht selten verweisen die Vertragsparteien auf die Geltung ihrer eigenen AGB. Dies kann unter Umständen zu Widersprüchen zwischen den verwendeten AGB führen («Battle of Forms»). In den meisten Fällen wurde jedoch eine Einigung bezüglich der wesentlichen Vertragspunkte gemäss Art 2 Abs. 1 OR erzielt. Daher ist der Vertrag trotz Widersprüchen gültig zustande gekommen. In diesen Fällen ist vorgesehen:

• sollten die verwendeten AGB übereinstimmende Klauseln verwenden, so erlangen diese Geltung,
• Im Falle sich widersprechender AGB-Klauseln ist die Vertragslücke gemäss Art. 2 Abs 2 OR, nach Natur des Geschäftes, durch die Gerichte zu schliessen.

Tipp: Klauseln wonach jedenfalls keine gegenteiligen AGB akzeptiert werden (sogenannte «Abwehrklauseln»), bewirken nicht die Geltung der eigenen AGB.

Unverbindlichkeit der AGB

In der Praxis können Bestimmungen der AGB aus folgenden Gründen unverbindlich sein:

• Abweichende individuelle Vereinbarung im Vertrag, welche den AGB entgegensteht,
• Unmöglichkeit, vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen,
• Ungewöhnliche Bestimmung, mit welcher die zustimmende Partei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht rechnen musste (= Ungewöhnlichkeitsregel),
• Regeln, die aufgrund einer ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers nicht in AGB’s vereinbart werden können,
• nur global übernommene AGB-Bestimmung mit vertraglichem Formvorbehalt (OR 16 Abs. 1); die Vertragsparteien mussten sich der Vereinbarung eines Formvorbehalts bewusst sein,
• nur global übernommene Gerichtsstandsklausel in den AGB, weil mit deren Übernahme die betreffende Partei auf ihren garantierten Wohnsitzgerichtsstand verzichtet.

Ungewöhnlichkeitsregel bei AGB

«Ungewöhnliche Klauseln» in AGB müssen deutlich hervorgehoben werden.

Tipp: Zur Hervorhebung eignet sich bspw. die Verwendung von fettgedruckter Schrift oder ein separater Verweis. Es gilt: «Je offensichtlicher, desto besser».

«Ungewöhnliche Klauseln» sind:

• Klauseln, die branchen- oder geschäftsfremd sind und mit denen daher nicht zu rechnen ist,
• Klauseln, die massiv von der Gesetzgebung abweichen,
• Klauseln, die den Konsumenten in seinen Rechten sehr stark benachteiligen.

Bei Streitigkeiten entscheidet das Gericht. Der Käufer bzw. Konsument gilt dabei als grundsätzlich schwächere Partei. Der Verkäufer bzw. Unternehmer muss den offensichtlichen Hinweis auf den umstrittenen Vertragspunkt beweisen können.

Missbräuchliche AGB

Gemäss Artikel 8 UWG sind missbräuchliche AGB gegenüber Konsumenten gesetzlich untersagt. Damit sind in AGB Klauseln untersagt, welche ein erhebliches oder ungerechtfertigtes Missverhältnis der Rechte und Pflichten des Konsumenten aufweisen. Das Gesetz enthält diesbezüglich keine Beispielliste mit entsprechenden Klauseln.

Pflicht zur Offenlegung AGB

Auf AGB muss öffentlich hingewiesen werden:

• «Analog» bedeutet dies bspw. die Zusendung per Post oder Abdruck der AGB (mit entsprechendem Verweis) auf Rückseite des Vertrages,
• In «digitalen» Bereich sollte es unbedingt mittels klaren und einfachen Links den Besuchern ermöglicht werden, direkt auf die AGB zuzugreifen. Es ist daher dafür Sorge zu tragen, dass die AGB downgeloadet, gespeichert oder ausgedruckt werden können.

Tipp: Der Zugang zu den AGB muss möglichst leicht gemacht werden. AGB müssen zudem vollständig, gut lesbar und verständlich sein.

Akzeptanz der AGB

Ist ein Vertrag mit einem offensichtlichen Hinweis auf die AGB versehen und die Partei akzeptiert den Vertrag, werden gleichzeitig auch die AGB akzeptiert. Hinweis: Der Verweis auf die AGB muss unbedingt vor Vertragsabschluss erfolgen, ansonsten sind die AGB ungültig. In Ladengeschäften kann dies auch durch den Aushang von AGB erfolgen.

Im digitalen Bereich ist es mittlerweile üblich, dass durch das Anklicken eines Kontrollkästchens die AGB akzeptiert werden.

Tipp: Es muss sichergestellt werden, dass ohne das Setzen eines Häkchens ein Vertragsabschluss nicht möglich ist.

Änderung von AGB

Der blosse Hinweis auf die Änderung der AGB reicht nicht aus. Vielmehr ist notwendig, dass der Vertragspartner/Kunde den neuen Bedingungen zustimmt. Andernfalls sind Änderungen wirkungslos.

FAQ: Allgemeine Geschäftsbedingung

Welche gesetzlichen Grundlagen regeln AGB in der Schweiz?

In der Schweiz gibt es kein spezielles AGB-Gesetz. Die rechtlichen Grundlagen finden sich primär im Obligationenrecht (OR). Eine Ausnahme bildet Artikel 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das missbräuchliche Klauseln gegenüber Konsumenten verbietet.

Was passiert, wenn beide Vertragsparteien unterschiedliche AGB verwenden?

Dieser Fall wird als «Battle of Forms» bezeichnet. Der Vertrag ist meist trotzdem gültig, wenn wesentliche Punkte einig sind. Übereinstimmende Klauseln gelten, während widersprüchliche Klauseln als Vertragslücke behandelt werden, die die Gerichte nach der Natur des Geschäfts schliessen.

Wann sind AGB-Klauseln unwirksam?

AGB können unwirksam sein, wenn sie mit individuellen Vereinbarungen kollidieren, der Kunde keinen zumutbaren Zugang zum Inhalt hatte, ungewöhnliche Klauseln nicht hervorgehoben wurden oder Bestimmungen gesetzlich verboten sind (z. B. missbräuchliche Klauseln gemäss UWG).

Wie müssen AGB im digitalen Geschäft akzeptiert werden?

Im digitalen Bereich ist es üblich und rechtssicher, dass der Kunde durch das Anklicken eines Kontrollkästchens (Checkbox) die AGB explizit akzeptiert. Ein Vertragsabschluss ohne dieses Häkchen sollte technisch verhindert werden.

Können AGB einseitig geändert werden?

Nein, ein bloßer Hinweis auf geänderte AGB reicht nicht aus. Für eine wirksame Änderung muss der Vertragspartner den neuen Bedingungen aktiv zustimmen.