Influencer-Vertrag: Rechtliche Tipps für eine erfolgreiche Zusammenarbeit
Lic. iur. Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann studierte Jura an der Universität Zürich, wo sie 1981 mit dem Lizentiat abschloss. Seit 1984 arbeitet sie selbständig als Wirtschaftsjournalistin und Buchautorin in Zürich und Berlin.
Arbeitshilfen Auftrag und Werkvertrag
Regeln für faire Werbung
Auch für Influencer sind die Grundsätze der Schweizerischen Lauterkeitskommission (SLK) für die faire Werbung unbedingt zu berücksichtigen. Die Influencer sind verpflichtet, eine Werbung klar als solche zu kennzeichnen. Laut «Influencer-Studieۘ» von G+J EMS (Gruner + Jahr) wünschen sich 87 Prozent der Kunden eine Kennzeichnung der Influencer-Beiträge als Werbung. Gerade junge Leute, für die Influencer-Marketing Alltag ist, erkennen rasch, ob es sich bei einem Beitrag um Werbung handelt oder nicht, und reagieren negativ auf Täuschungsversuche.
Nach den Grundsätzen der SLK versteht man unter kommerzieller Kommunikation jede Massnahme, deren Hauptzweck es ist, eine gewisse Anzahl von Personen systematisch zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts zu beeinflussen. Dazu zählen sämtliche Formen von Öffentlichkeitsarbeit, wozu Influencer-Marketing gehört.
Sehr wichtig ist im Zusammenhang mit Influencern der Persönlichkeits- und Datenschutz, besonders wenn Aussagen aus dem Publikum oder dem Freundeskreis publiziert werden. Werbende müssen die Richtigkeit ihrer Werbeaussagen beweisen können. Es gilt als unlauter, ohne ausdrückliche Zustimmung identifizierbare Angaben zu einer Person, insbesondere Name, Abbild, Aussage, Stimme einer anderen Person zu verwenden. Weiter gelten für sogenannte Testimonials:
- Subjektive Aussagen von natürlichen Personen über ihre Erfahrungen mit bestimmten Produkten müssen sich auf Angaben zum Produkt beschränken.
- Referenzen und ähnliche Hinweise auf Personen in der kommerziellen Kommunikation müssen wahrheitsgemäss sein.
- Bezugnahme auf fiktive Personen gilt als unlauter.
- Der Datenschutz muss berücksichtigt werden.
Kommerzielle Kommunikation, gleichgültig in welcher Form sie erscheint oder welches Medium sie benutzt, ist unlauter, wenn sie nicht als solche eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt nicht klar getrennt ist (Grundsatz Nr. B.15). Das gilt auch, wenn eine Person einen Blog oder aber ein Benutzerkonto (Account), ein Profil oder eine ähnliche Form der Zugehörigkeit zu einer Social-Media-Plattform oder zu einem durch Nutzer gestaltbaren Medienportal nutzt oder zur Verfügung stellt, um kommerzielle Kommunikation für Dritte zu betreiben oder zu ermöglichen, die für die Nutzer nicht als solche erkennbar ist. Personen, die Sponsoring-Leistungen oder damit vergleichbare Entgelte oder Sachleistungen erhalten, müssen ihr Verhältnis zum Auftraggeber offenlegen. Die Abbildung oder Nennung von Produkten sowie Firmen und Markenbezeichnungen in redaktionellen Beiträgen gegen Entgelt oder ähnliche Gegenleistungen ist unlauter (sog. Product Placement), soweit für das Publikum nicht transparent gemacht wird, wer der Auftraggeber ist.
Klagen gegen Schleichwerbung
Der Konsumentenschutz hat in fünf Fällen, bei denen mit grosser Wahrscheinlichkeit Werbung im Spiel war, Beschwerden bei der Lauterkeitskommission eingereicht. Betroffen sind prominente Leute wie Roger Federer, Radrennfahrerin Jolanda Neff und die Influencerin Xenia Tchoumitcheva. Gerade junge Leute würden von Prominenten beeinflusst und müssten deshalb erfahren, dass sie bezahlt werden, wenn diese ein Produkt loben. Im Ausland sind die Sanktionen für Schleichwerbung oft weitaus härter als in der Schweiz. Im Internet ist immer damit zu rechnen, dass Beiträge auch im Ausland abgerufen werden, auch deswegen ist die Berücksichtigung der Lauterkeitsregeln unbedingt zu empfehlen.
Die Erste Kammer der Schweizerischen Lauterkeitskommission (SLK) hat in ihrer Sitzung vom 11. September insgesamt 14 Beschwerden beurteilt. In einem Influencer-Fall plädierte der Beschwerdegegner darauf, auf die Beschwerde gar nicht einzutreten. Die SLK könne keine natürlichen Personen beurteilen, und ihre Grundsätze würden nicht konkret festlegen, in welcher Form Instagram-Nachrichten gekennzeichnet werden müsse. Zudem hätte die Publikation weder Einfluss auf den Schweizer Markt gehabt, noch sei er kommerzieller Natur gewesen. Die SLK ist trotzdem auf die Beschwerde eingetreten und hat sie abgewiesen. Daraufhin hat der Beschwerdeführer fristgerecht Rekurs eingelegt; die SLK wird den Fall im Frühjahr 2020 behandeln. Die Lauterkeitskommission hat bei der intensiven Beratung erkannt, dass der Titel des Grundsatzes Nr. B.15 «Trennung zwischen redaktioneller Information und kommerzieller Kommunikation» zu eng gefasst und deshalb missverständlich ist. Gemeint sind nicht nur traditionelle redaktionelle Medien wie Radio, TV und Zeitungen, sondern auch die Internetmedien. Die SLK wird die Überschrift entsprechend anpassen. Liest man diesen Grundsatz (siehe oben), ist das eigentlich klar.
Beim Influencer-Geschäft muss man auch darauf achten, keine irreführenden Bilder zu publizieren. Das SLK behandelte einen Fall, in dem eine Immobilienfirma auf ihrer Website Fotos eines Mietobjekts zeigte, die nicht den realen Gegebenheiten entsprachen. Der Immobilienfirma wurde empfohlen, künftig Bilder realer Angebote zu verwenden oder ausreichend klar darauf hinzuweisen, dass es sich um exemplarische Aufnahmen handelt. Man kann diesen Sachverhalt nicht erst bei Vertragsabschluss in den AGB dem Kunden bekannt geben. Die Beschwerde wurde gutgeheissen.
Influencer-Vertrag
Da man beim Influencer-Geschäft keinen bestimmten Erfolg garantieren kann, ist dieses als Auftrag einzuordnen (Art. 394 ff. OR). Einen solchen Vertrag schliesst man am besten schriftlich ab. Zu regeln sind im Influencer-Vertrag zumindest folgende Punkte:
Beispielsweise kann das Angebot des Influencers eine selbstständige Kampagne sein oder eine Präsentation der Produkte in bestimmten Abständen, z.B. an jedem Arbeitstag zu einer bestimmten Zeit. Dabei sind Anforderungen an die Präsentation festzulegen. Diese müssen den medien-, wettbewerbs- und presserechtlichen Vorschriften entsprechen sowie den Lauterkeitsregeln der SLK, und natürlich darf eine Kampagne nicht beleidigend, rassistisch oder sonst strafrechtlich relevant sein. Technische Manipulationen, um die Reichweite zu erhöhen, sollte der Influencer unterlassen.
Influencer, die selber Texte, Fotos, Filmaufnahmen usw. produzieren, müssen ihre Verwertungsrechte oft sehr weitgehend dem Auftraggeber überlassen, sodass sie praktisch die Verfügungsrechte über ihre Produktionen verlieren. Der Auftraggeber sollte sich verpflichten, dabei das persönliche oder künstlerische Ansehen der Influencerin nicht zu verletzen.
Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis (Art. 398 OR), und zwar für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt wurde. Man kann im Influencer-Vertrag vereinbaren, dass bei Schlechterfüllung oder sonstigen Vertragsverletzungen das Honorar gekürzt wird.
Es kann sinnvoll sein, eine Geheimhaltungsverpflichtung mit Konventionalstrafe abzuschliessen, wenn Geschäftsgeheimnisse ausgetauscht werden. Zu empfehlen ist, dass die Geheimhaltung nach Beendigung des Vertragsverhältnisses im bisherigen Umfang weiterbesteht. Man kann dafür auch eine zeitliche Begrenzung abmachen, was vor allem bei schnelllebigen Produkten sinnvoll ist.
Man kann den Influencer-Vertrag für eine bestimmte Zeit abschliessen. Zu beachten sind aber die Regeln von Art. 404 OR. Der Auftrag kann von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden, dieses Recht gilt als zwingend. Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatz des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet. Was als Unzeit betrachtet wird, hängt von den Umständen ab. Dem zwingenden Charakter von Art. 404 OR widerspricht es aber, von vornherein bestimmte Tatsachen als Unzeit zu definieren, z.B. die Auflösung des Vertrags, ohne bestimmte Kündigungsfristen einzuhalten.
Honorare und Goodies
Vergütungen kann man pro Publikation berechnen, aber man kann auch eine Art Erfolgsbeteiligung festlegen, die nach der Anzahl der Klicks bestimmt wird. Nicht bei jedem sozialen Medium bekommt man eine Statistik, z.B. bei Twitter kann man die Anzahl der Klicks für jeden Kommentar leicht feststellen, bei Facebook nicht. Soll der Erfolg beim Publikum honoriert werden, ist eine Kombination zu empfehlen, ein Grundhonorar für die Publikation und zusätzlich eine Vergütung für eine bestimmte Anzahl Klicks. Der Nachweis müsste dann vom Influencer geliefert werden. Zusätzlich können Vergütungen für Reisekosten, Spesen, Aufträge an Drittpersonen oder auch spezielle Leistungen des Influencers wie z.B. Fotografien, Filme, Grafiken, Texte usw. vereinbart werden.
Beliebt sind bei Influencer-Verträgen auch sogenannte Produkt-Goodies, also die Lieferung von Produkten für eine bestimmte Anzahl Publikationen. Dabei ist vonseiten der Influencer eine gewisse Vorsicht geboten. Ein Influencer benötigt Produkte zur Präsentation. Seriöse Firmen stellen diese gratis zur Verfügung, wenn es sich um wertvolle Dinge handelt, zumindest leihweise, wobei eine entprechende Vertragsklausel notwendig ist. Zwingt eine Firma die Influencer, ihre Produkte zu kaufen, bevor diese überhaupt die Möglichkeit haben, etwas zu verdienen, dann lässt man besser die Finger davon. Ausserdem muss man auch in dieser Branche aufpassen, dass man nicht in einem Schneeballsystem landet.
Information
Informationen über Schweizer Influencer und eine Rangliste findet man in:
https://www.swissmarketing.ch/deu/vom-opinion-leader-zum-influencer-422241.php
Schweizer Werbe-Auftraggeberverband: www.swa-asa.ch
