AG gründen: Einfache vs. Qualifizierte Gründung
Dr. iur. Martin E. Looser, Rechtsanwalt
Dr. Martin E. Looser beendete sowohl sein juristisches Studium als auch sein Doktorat an der Universität St. Gallen. Seine Doktorarbeit wurde mit dem Professor Walther Hug Preis Schweiz 2012 ausgezeichnet. Als Rechtsanwalt vertritt und berät Dr. Martin E. Looser KMUs und Privatpersonen. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen dabei in den Bereichen Steuer- und Abgaberecht, Gesellschafts- und Handelsrecht, Vertragsrecht, Bau- und Planungsrecht, Verwaltungsrecht sowie im Straf- und Strassenverkehrsrecht. Als öffentlicher Notar beurkundet er sämtliche gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten sowie Ehe- und Erbverträge, öffentliche letztwillige Verfügungen und Vorsorgeaufträge. Neben seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt und öffentlicher Notar unterrichtet Dr. Martin E. Looser als Lehrbeauftragter für Bundesstaatsrecht an der Universität St. Gallen und übt eine Lehrtätigkeit in der Erwachsenenbildung für Steuerrecht aus. Sodann ist er Verfasser zahlreicher juristischer Publikationen.
Bareinlage
Beim einfachen AG Gründen müssen die Einlagen in Geld bei einer Bank in der Schweiz zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt werden (Art. 633 Abs. 1 OR). Die betreffende Bank eröffnet ein Kapitaleinzahlungskonto zugunsten der zu gründenden AG und stellt nach erfolgter Einzahlung des Aktienkapitals eine Kapitaleinzahlungsbestätigung aus. Diese gilt als Ausweis, dass die Gründer ihrer Liberierungspflicht nachgekommen sind und muss der Urkundsperson beim Errichtungsakt im Original vorgelegt werden.
AG gründen – Freigabe
Die Bank gibt den einbezahlten Betrag erst dann frei, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist (Art. 633 Abs. 2 OR).
Die Zeichnungsberechtigten der Gesellschaft können erst unter Vorlage des Handelsregisterauszuges, der die Eintragung beweist, über das Kapital verfügen. Dieser Auszug ist erst nach Publikation der Gründung im SHAB erhältlich.
Hinweis: Das Handelsregisteramt kann jedoch bei Einreichung der Anmeldung um ein beschleunigtes Verfahren ersucht werden.
Qualifizierte Gründung
Wird die Gründung einer AG mittels Bargeld vollzogen, nennt man dies eine einfache Gründung oder Bargründung. Dies muss indessen nicht der Fall sein: Besteht die Einlage des Aktionärs in der Hingabe von Sachen oder im Verkauf von Sachen an die AG mit anschliessender Geldeinlage, spricht man von qualifizierter Gründung.
Sobald die Einlage nicht aus Geld besteht oder mit Gegenleistungen an die Gründer oder diesen nahestehenden Personen verknüpft ist, wird das Risiko der ungenügenden Erfüllung der Einlageverpflichtung akut. Um diesem Risiko Rechnung zu tragen, ist bei den qualifizierten Gründungen der Schutz wesentlich ausgebaut. So haben die Gründer nach Art. 635 OR einen schriftlichen Bericht abzufassen, in welchem sie Rechenschaft über Art und Zustand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen sowie die Angemessenheit der Bewertung abzugeben haben. Zudem prüft ein zugelassener Revisor diesen Gründungsbericht und bestätigt schriftlich, dass dieser vollständig und richtig ist (Art. 635a OR). Zu unterscheiden sind indessen zwei Sachverhalte: Sacheinlage und Sachübernahme.
Welche Sachwerte kommen in Frage (Sacheinlagefähigkeit)
Das Aktienkapital kann statt in bar auch durch Einbringung von Sachwerten (wie Grundstücke, bewegliche Sachen, Wertpapiere, Patente, Forderungen) liberiert werden. Alsdann handelt es sich um eine Sacheinlagegründung.
Als Sacheinlagen kommen nur Werte in Frage (Art. 634 OR):
- die übertragbar sind
- die bilanzfähig bzw. aktivierbar sind, d.h., deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist
- über welche die Gesellschaft sofort nach ihrer Eintragung ins Handelsregister als Eigentümerin verfügen kann, bzw. im Fall von Grundstücken einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung im Grundbuch erhält
- die verwertbar sind.
Beispiele Sacheinlagefähig sind somit :
- Sachen (wie Grundstücke, Gebäude, Maschinen, Warenlager, Fahrzeuge)
- obligatorische Rechte (wie Forderungen)
- Immaterialgüterrechte (wie Patente, Urheber-rechte) und Know-how
- Wertschriften und Beteiligungsrechte (wie Obligationen, Aktien)
- selbständige und dauernde dingliche Rechte (wie Baurechte)
- Sachgesamtheiten (z.B. bei Umwandlung einer Einzelfirma bzw. Kollektivgesellschaft in eine AG)
-
Nicht einlagefähig sind :
- zukünftige Ansprüche
- Gebrauchsrechte (wie Miete, Pacht oder z.B. ein Leasingauto)
- periodische Leistungen (wie Arbeitsleistungen, Lieferverträge)
- höchstpersönliche Rechte (wie Wohnrechte)
- Naturalobligationen (wie verjährte Forderungen)
- Objekte von geringem Wert (wie Gegenstände des täglichen Bürobedarfs)
Passende Produkt-Empfehlungen
Insbesondere zu immateriellen Werten
Fabrik- und Handelsmarken, Goodwill bzw. Kundschaft sind bei einer Sacheinlagegründung für sich allein nicht aktivierbar. Sie können nur in Verbindung mit der Einbringung eines bestimmten Unternehmens als werterhöhende Bestandteile berücksichtigt werden.
Insbesondere zu Sachgesamtheiten
Beim AG Gründen ist in der Praxis der Anwendungsfall häufig, dass ein Inhaber einer Einzelfirma letztere in eine Aktiengesellschaft umwandeln will. Dies kann mittels einer Sacheinlagegründung erfolgen. Es ist steuerlich sogar möglich, bis Ende Juni des laufenden Jahres rückwirkend auf den 1. Januar dieses Jahres eine Aktiengesellschaft mittels Sacheinlage (Einzelfirma) zu gründen. Dies hat den Vorteil, dass dann sämtliche Geschäfte und Verbindlichkeiten sowie Verträge der Einzelfirma seit dem 1. Januar dieses Jahres nachträglich von der neuen Aktiengesellschaft übernommen werden und auf Kosten und Nutzen der neuen Aktiengesellschaft laufen. Dies hat auch zur Folge, dass, auch wenn die Aktiengesellschaft erst z.B. am 5. Mai 2015 gegründet wird, für das Steuerjahr 2015 keine Steuerdeklarationen über die Einzelfirma mehr eingereicht werden müssen resp. der Inhaber der Einzelfirma im Steuerjahr 2015 kein Geschäftsvermögen aufgrund einer Einzelfirma mehr besitzt. Für die Sacheinlagegründung ist eine Übernahmebilanz der Einzelfirma (wenn die Gründung rückwirkend per 1. Januar 2015 erfolgt, ist eine Übernahmebilanz per 31. Dezember 2014 erforderlich) samt Details zur Bilanz erforderlich. Im Gründungsbericht müssen dann Ausführungen zu den einzelnen Aktiven und Passiven und deren Bewertung gemacht werden. Gleichzeitig mit der Anmeldung der Aktiengesellschaft muss eine Anmeldung zur Löschung der Einzelfirma eingereicht werden, sofern diese vorher im Handelsregister eingetragen war. Nach der Gründung der Aktiengesellschaft besteht die Einzelfirma nämlich nicht mehr, da das Geschäft der Einzelfirma auf die Aktiengesellschaft übergegangen ist. Zu beachten ist sodann noch, dass in den Statuten eine Bestimmung über das Geschäft der Einzelfirma als Sacheinlage erforderlich ist.
Sacheinlage und Sachübernahme
Leistet ein Gründer eine Sacheinlage, so ist der Urkundsperson beim Errichtungsakt ein schriftlicher bzw. bei Grundstücken ein öffentlich beurkundeter Sacheinlagevertrag zwischen dem Gründer und der in Gründung befindlichen AG vorzulegen (Art. 634 Ziff. 1 OR). Dieser Vertrag ist (zusammen mit Gründungsbericht, Prüfungsbestätigung sowie den üblichen Beilagen) bei der Anmeldung der AG zur Eintragung im Handelsregister als Beleg einzureichen. Zudem müssen die Statuten den Gegenstand und dessen Bewertung sowie den Namen des Einlegers und die ihm zukommenden Aktien angeben (Art. 628 Abs. 1 OR).
Beabsichtigte Sacheinlage
Unter einer Sachübernahme versteht man nicht nur den bereits vor der Eintragung der AG in das Handelsregister vereinbarten Erwerb von Vermögenswerten, sondern auch bloss die feste Absicht dazu. Dabei besteht die Gegenleistung der Gesellschaft nicht in Aktien, sondern in anderen Werten, meistens Geld.
AG gründen – Erwähnung in Statuten
Übernimmt die Gesellschaft von Aktionären oder diesen nahe stehenden Personen Vermögenswerte, oder beabsichtigt sie solche zu übernehmen, so müssen die Statuten den Gegenstand, den Namen des Veräusserers und die Gegenleistung der Gesellschaft angeben (Art. 628 Abs. 2 OR).
Sacheinlage und Sachübernahme müssen demnach in den Statuten ausdrücklich erwähnt werden. Darüber hinaus sind gemäss Art. 642 OR i.V.m. Art. 45 Abs. 2 HRegV unter Angabe des Datums des Vertrags der Gegenstand der Sacheinlage und die dafür ausgegebenen Aktien sowie der Gegenstand der Sachübernahme und die Gegenleistung der Gesellschaft im Handelsregister einzutragen. Dies führt dazu, dass die Sacheinlage- bzw. Sachübernahme-Gründung für jedermann im Handelsregister einsehbar ist. Dieser Umstand wird durch Art. 628 Abs. 4 OR insofern gemildert, als die Generalversammlung nach zehn Jahren Bestimmungen der Statuten über Sacheinlagen und Sachübernahmen ersatzlos streichen und anschliessend im Handelsregister löschen lassen kann. Die Löschung ist seit 1.1.2008 auch möglich, falls endgültig auf die Sachübernahme verzichtet wird.
Liberierung durch Verrechnung
Die Liberierung durch Verrechnung ist die wechselseitige Tilgung der Liberierungsschuld des Gründers mit einer ihm zustehenden Gegenforderung an die in Gründung befindliche Gesellschaft.
Hinweis: Diese Konstellation ist im Rahmen einer Gründung, im Gegensatz zu einer Kapitalerhöhung, selten anzutreffen.
Gründervorteile
Gründervorteile sind Leistungen der Gesellschaft an die Gründer oder an ihnen nahestehende Personen als besondere Entschädigung für ihre Tätigkeit bei der Gründung und ihre Verdienste am Zustandekommen der Gesellschaft. Solche Vorteile können in vielfältiger Form auftauchen.
Hinweis: In der Praxis sind Gründervorteile indessen höchst selten anzutreffen und hier deshalb lediglich der Vollständigkeit halber aufgeführt.
Erwähnung in Statuten
Liegt ein Gründervorteil vor, so bestimmt Art. 628 Abs. 3 OR, dass die begünstigten Personen in den Statuten mit Namen aufzuführen und der gewährte Vorteil nach Inhalt und Wert genau zu bezeichnen sind.
Gründungsbericht
Bei einer qualifizierten Gründung müssen die Gründer gemäss Art. 635 OR einen schriftlichen Bericht verfassen, der Rechenschaft gibt über:
- Art und Zustand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen und Angemessenheit der Bewertung
- Bestand und Verrechenbarkeit der Schuld
- Begründung und Angemessenheit besonderer Vorteile zugunsten von Gründern oder anderen Personen.
Zwar enthalten die Statuten bereits gewisse grundlegende Angaben hinsichtlich Sacheinlagen, Sachübernahmen und Gründervorteilen (Art. 628 OR). Im Gründungsbericht sind die Gründer jedoch verpflichtet, weitergehende Angaben zu machen. Sie haben ihre Überlegungen darzustellen, die sie der Bewertung der Sacheinlagen, Sachübernahmen oder Forderungen sowie der Angemessenheit der gewährten Gründervorteile zugrunde gelegt haben, z.B. muss bei einer Einzelfirma als Sacheinlage jede Position der Aktiven und Passiven beschrieben werden und vor allem die Bewertung der einzelnen Aktiven und Passiven begründet werden. Dies ermöglicht dem zugelassenen Revisor, die Bewertung auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen.
Prüfungsbestätigung
Gemäss Art. 635a OR muss der Gründungsbericht von einem zugelassenen Revisor geprüft werden, der schriftlich zu bestätigen hat, dass der Bericht vollständig und richtig ist. Der zugelassene Revisor kann von den Gründern an sich frei gewählt werden.
Wichtig: Ziel dieser Prüfung ist es, einen allfälligen Gründungsschwindel zu vermeiden. Es soll verhindert werden, dass das Aktienkapital durch Einbringung von überbewerteten oder sogar wertlosen Vermögenswerten bloss teilweise oder, im schlimmsten Fall, überhaupt nicht liberiert wird.
Prüfungsumfang
Der Revisor überprüft, ob die von den Gründern in ihrem Gründungsbericht vorgenommene Bewertung vertretbar ist. Trifft dies zu, stellt er eine schriftliche Prüfungsbestätigung aus.
Praxis-Tipp zum Thema AG gründen: Die neue Gesellschaft wird nur im Handelsregister eingetragen, wenn die Prüfungsbestätigung vorbehaltslos, d.h. ohne Hinweise, Zusätze oder Einschränkungen, erfolgt. Es empfiehlt sich deshalb, mit dem Revisor die Bewertung vorgängig abzusprechen.
