Stammkapital: Die Kapitalerhöhung bei der GmbH
Lic. iur. Michael Rutz, Rechtsanwalt
Michael Rutz studierte an der HSG und erwarb im Jahr 2004 das Anwaltspatent. Er befasst sich vorzugsweise mit Gesellschaftsrecht, Steuer- und Abgaberecht, Bau- und Planungsrecht, bäuerlichem Bodenrecht sowie Vertragsrecht. Als Notar beurkundet er gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten, sowie Ehe- und Erbverträge und öffentliche letztwillige Verfügungen.
Das Verfahren der Kapitalerhöhung ist zweistufig ausgestaltet. So muss die Kapitalerhöhung erst von der Gesellschafterversammlung beschlossen (Art. 781 Abs. 1 OR) und anschliessend von der Geschäftsführung ausgeführt werden (Art. 781 Abs. 2 OR). Die gesetzlichen Grundlagen dafür finden sich in Art. 781 OR samt den Verweisartikeln sowie in Art. 74 – 76 HRegV. Die Zeichnung und die Einlagen richten sich gemäss Art. 781 Abs. 3 OR nach den Vorschriften über die Gründung (Art. 777 ff. OR). Für den Zeichnungsschein sind zudem die Vorschriften über die Erhöhung des Aktienkapitals (Art. 650 ff. OR) entsprechend anwendbar (Art. 781 Abs. 3 OR).
Hinweis: Bei der GmbH ist im Gegensatz zur Aktiengesellschaft lediglich eine ordentliche Kapitalerhöhung vorgesehen. Die genehmigte und die bedingte Kapitalerhöhung sind bei einer GmbH nicht möglich.
Kapitalerhöhungsbeschluss der Gesellschafterversammlung
Die Gesellschafterversammlung hat die Erhöhung des Stammkapitals zu beschliessen. Der Erhöhungsbeschluss unterliegt einem qualifizierten Quorum, was bedeutet, dass der Beschluss mindestens zwei Drittel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals auf sich vereinigen muss, damit er gültig zustande kommt (Art. 808b Abs. 1 Ziff. 5 OR). Der Erhöhungsbeschluss hat neben dem Grundsatz der Kapitalerhöhung, den Erhöhungsbetrag, die Anzahl Stammanteile, deren Ausgabebetrag, die Art der Leistung, die Vinkulierung sowie weitere Besonderheiten zu umfassen. Der Beschluss muss öffentlich beurkundet werden.
Mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss beauftragt die Gesellschaftersammlung sodann die Geschäftsführung mit der Durchführung der Stammkapitalerhöhung. Die Geschäftsführer müssen die notwendigen Vorkehrungen zur Aufbringung des Kapitals vornehmen, die gesetzlich verlangten Feststellungen treffen, die Statuten anpassen und die Kapitalerhöhung beim Handelsregister zur Eintragung anmelden. Die Erhöhung muss innerhalb von drei Monaten nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung beim Handelsregister zur Eintragung angemeldet werden; sonst fällt der Beschluss dahin (Art. 781 Abs. 4 OR). Bis zum Abschluss der Eintragung im Handelsregister bleibt das Geschäft somit in der Schwebe.
Hinweis: Der Kapitalerhöhungsbeschluss muss von mindestens zwei Dritteln der vertretenen Stimmen sowie von der absoluten Mehrheit des gesamten Stammkapital gefasst werden (Art. 808b Abs. 1 Ziff 5 OR). Der Kapitalerhöhungsbeschluss der Gesellschafterversammlung muss öffentlich beurkundet werden (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 1 i.V.m. Art. 650 Abs. 2 OR und Art. 75 Abs. 1 HRegV).
Die öffentliche Urkunde über den Beschluss der Gesellschafterversammlung muss gemäss Art. 75 Abs. 1 HRegV folgende Angaben enthalten:
- den Nennbetrag oder gegebenenfalls den maximalen Nennbetrag, um den das Stammkapital erhöht werden soll;
- die Anzahl oder gegebenenfalls die maximale Anzahl sowie den Nennwert der Stammanteile, die neu ausgegeben werden sollen;
- den Ausgabebetrag oder die Ermächtigung der Geschäftsführer, diesen festzusetzen;
- den Beginn der Dividendenberechtigung;
- die Art der Einlagen;
- im Fall von Sacheinlagen: deren Gegenstand und Bewertung, den Namen des Einlegers sowie die ihr oder ihm zukommenden Stammanteile;
- im Fall von Sachübernahmen: deren Gegenstand, den Namen des Veräusserers sowie die Gegenleistung der Gesellschaft;
- im Fall von besonderen Vorteilen: deren Inhalt und Wert sowie die Namen der begünstigten Personen;
- gegebenenfalls die Stimmrechtsstammanteile;
- im Fall von Vorzugsstammanteilen: die damit verbundenen Vorrechte;
- eine vom Gesetz abweichende Regelung der Zustimmungserfordernisse für die Übertragung der Stammanteile;
- mit den neu auszugebenden Stammanteilen verbundene Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten unter Einschluss statutarischer Vorhand-, Vorkaufs- oder Kaufrechte;
- die Zuweisung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte und gegebenenfalls die Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts.
Bezugsrecht der Gesellschafter
Hinweis: Da die Stammkapitalerhöhung nicht mehr der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedarf, werden durch die Gewährung des Bezugsrechts Minderheitsgesellschafter vor einer Verwässerung geschützt. Demnach ist jeder bisherige Besitzer der Stammanteile hinsichtlich der neu zu schaffenden Stammanteile entsprechend seiner bisherigen Beteiligung anspruchsberechtigt. Eine Beschränkung oder ein Entzug des Bezugsrechts ist nur durch die Gesellschafterversammlung im Erhöhungsbeschluss bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 2 OR i.V.m. Art. 652b Abs. 2 OR) möglich.
Das Bezugsrecht richtet sich nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 2 i.V.m. Art. 652b). Das Bezugsrecht kann in den Statuten nicht eingeschränkt oder aufgehoben werden. Dies ist lediglich im Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Kapitalerhöhung und bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 2 i.V.m. Art. 652b Abs. 2 OR). Als wichtige Gründe gelten insbesondere die Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen sowie die Beteiligung der Arbeitnehmer. Die wichtigen Gründe müssen im Erhöhungsbeschluss im Einzelnen und abschliessend aufgeführt sein (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 650 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Durch die Aufhebung des Bezugsrechts darf niemand in unsachlicher Weise begünstigt oder benachteiligt werden (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 2 i.V.m. Art. 652b Abs. 2 Satz 2 OR).
Zeichnung und Liberierung
Die Zeichnung und die Liberierung der Einlagen richten sich gemäss Art. 781 Abs. 3 OR nach den Vorschriften über die Gründung der GmbH, d.h. es kommen Art. 777a OR für die Zeichnung und Art. 777c für die Liberierung zur Anwendung. Bei der Zeichnung der Einlagen müssen Anzahl, Nennwert und Ausgabebetrag sowie die gegebenenfalls statutarisch vorgesehene Kategorie der Stammanteile angegeben werden (Art. 777a Abs. 1 OR). Im Zeichnungsschein müssen auch auf statutarische Bestimmungen über Nachschusspflichten, Nebenleistungspflichten, Konkurrenzverbote für Gesellschafter, Vorhand-, Vorkaufs-, und Kaufsrechte der Gesellschafter oder der Gesellschaft sowie auf Konventionalstrafen hingewiesen werden (Art. 777a Abs. 2 OR). Für den Zeichnungsschein sind schliesslich die Vorschriften über die Erhöhung des Aktienkapitals anwendbar (vgl. Art. 781 Abs. 3 OR).
Ein öffentliches Angebot zur Zeichnung der Stammanteile ist ausgeschlossen (Art. 781 Abs. 3 letzter Satz OR). Damit will der Gesetzgeber dem personenbezogenen und eher geschlossenen Charakter der GmbH sowie der Tatsache, dass die Stammanteile nicht kapitalmarktfähig sein sollen, Rechnung tragen. Demgegenüber soll die Suche nach einzelnen zusätzlichen Gesellschaftern in Fachblättern und Zeitungen laut Botschaft des Gesetzgebers möglich sein und nicht als ein unzulässiges öffentliches Zeichnungsangebot im Sinne dieser Bestimmung betrachtet werden.
Hinweis: Bei einer Kapitalerhöhung aus frei verwendbarem Eigenkapital sind keine Zeichnungsscheine nötig.
Die Leistung der Einlagen (Liberierung) richtet sich nach den Vorschriften über die Gründung der GmbH (Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 774 Abs. 2 sowie Art. 779 und 777c Abs. 1 OR).
Hinweis: Es hat zwingend eine Vollliberierung zu erfolgen (Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 777c Abs. 1 OR). Eine Teilliberierung ist nicht (mehr) möglich.
Die Einlagen können auf vier Arten geleistet werden:
- durch Barliberierung; Die Einlage muss auf bei einer Bank im Sinne des Bankengesetzes auf einem Sperrkonto hinterlegt werden.
- durch Sacheinlage/Sachübernahme; Bei einer Sacheinlage leistet der Gesellschafter bei der Kapitalerhöhung von Stammkapital seine Einlage durch Einbringung von Vermögenswerten (Sachen, Forderungen, Immaterialgüterrechte u.a.). In diesem Fall haben die Statuten über den Gegenstand der Sacheinlage, ihre Bewertung (Wert) und Anrechnung (Preis) sowie über die Person des Sacheinlegers und den Betrag des ihm dafür zukommenden Stammanteils Aufschluss zu geben. Davon abzugrenzen ist die Sachübernahme. Hier leisten die (neuen) Gesellschafter ihre Einlagen in bar. Die Gesellschaft übernimmt aber vor oder anlässlich der Kapitalerhöhung von Gesellschaftern oder von Dritten Vermögenswerte. Diesfalls ist in den Statuten der zu übernehmende Vermögenswert, der Name des Veräusserers und die Gegenleistung der Gesellschaft anzugeben. Von beabsichtigter Sachübernahme wird gesprochen, wenn im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung der Sachübernahmevertrag noch nicht abgeschlossen werden konnte, weil die wesentlichen Punkte des Sachübernahmevertrages wie Gegenstand, Preis noch nicht bestimmt oder bestimmbar sind, wohl aber eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung der beabsichtigten Sachübernahme besteht.
Verweis: Siehe dazu auch den Beitrag zur Sacheinlage und Sachübernahme.
- durch Verrechnung; Es besteht die Möglichkeit, das Kapital durch Verrechnung mit einer bestehenden Forderung gegenüber der Gesellschaft zu liberieren. Die Verrechnung ist zulässig, wenn die Forderung fällig, gegenseitig und gleichartig ist sowie kein gesetzliches oder vertragliches Verrechnungsverbot besteht. Bei der Verrechnungsliberierung wird Fremdkapital in Eigenkapital umgebucht.
Beispiel: Die Muster GmbH hat ein Stammkapitel von Fr. 20'000.-. Dieses soll auf Fr. 40'000.- erhöht werden. Dies kann durch Verrechnung der bestehenden Darlehensschuld vom einzigen Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft im Umfang von Fr. 20'000.- geschehen.
- durch Umwandlung von frei verwendbarem Eigenkapital; Die Deckung des Erhöhungsbetrags von Stammkapital ist mit der Jahresrechnung in der von den Aktionären genehmigten Fassung und dem Revisionsbericht eines zugelassenen Revisors nachzuweisen. Liegt der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurück, so ist ein geprüfter Zwischenabschluss erforderlich (Art. 652d OR).
Hinweis: Die vier verschiedenen Liberierungsarten können beliebig kombiniert werden.
Kapitalerhöhungsbericht und Prüfungsbestätigung
Die Geschäftsführung muss einen schriftlichen Kapitalerhöhungsbericht der Erhöhung von Stammkapital gemäss Art. 652e OR erstellen und darin über folgende Punkte Rechenschaft ablegen:
- die Art und den Zustand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen und die Angemessenheit der Bewertung;
- den Bestand und die Verrechenbarkeit der Schuld;
- die freie Verwendbarkeit von umgewandeltem Eigenkapital;
- die Einhaltung des Gesellschafterversammlungsbeschlusses, insbesondere über die Einschränkung oder die Aufhebung des Bezugsrechtes und die Zuweisung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte;
- die Begründung und die Angemessenheit besonderer Vorteile zugunsten einzelner Gesellschafter oder anderer Personen.
Hinweis: Ein Kapitalerhöhungsbericht der Geschäftsführer ist bei jeder Kapitalerhöhung erforderlich (Art. 781 Abs. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 652e Ziff. 4 OR).
Der Kapitalerhöhungsbericht von Stammkapital ist von einem zeichnungsberechtigten Geschäftsführer zu unterzeichnen (Art. 74 Abs. 2 lit. d HRegV). In qualifizierten Fällen einer Kapitalerhöhung sowie bei einer Barliberierung mit Aufhebung oder Einschränkung der Bezugsrechte muss der Kapitalerhöhungsbericht durch einen zugelassenen Revisor geprüft werden (Art. 781 Abs 5 Ziffer 4 i.V.m. Art. 652f Abs. 2 OR). Die Prüfungsbestätigung muss auch dann eingeholt werden, wenn die Gesellschaft vom Opting Out Gebrauch gemacht hat und über keine Revisionsstelle verfügt. Der zugelassene Revisor hat in einer schriftlichen Prüfungsbestätigung festzuhalten, dass der Kapitalerhöhungsbericht vollständig und richtig ist. Das Ergebnis der Prüfungsbestätigung muss nicht begründet werden.
