28.04.2020

Vertragsbestimmung: Diese Bestimmungen sind im Arbeitsvertrag gültig

Pacta sunt servanda – nach dem Prinzip der Vertragstreue sind Verträge dazu da, um eingehalten zu werden. Das bedeutet nun aber nicht, dass in einem Arbeitsvertrag alles beliebig vereinbart werden kann, denn im Arbeitsrecht wird die Vertragsfreiheit durch relativ und absolut zwingende Gesetzesbestimmungen eingeschränkt. Obschon es sich dabei um kein Geheimnis handelt, lassen sich in der Praxis immer wieder ungültige Vertragsbestimmungen finden.

Von: Stefan Rieder  DruckenTeilen 

Dr. Stefan Rieder, LL.M.

Dr. Stefan Rieder, LL.M., Fachanwalt SAV Arbeitsrecht arbeitet als Rechtsanwalt und Notar bei der Kanzlei Schwager Mätzler Schneider in den Bereichen Arbeits-, Sozialversicherungs-, Vertrags- und Gesellschaftsrecht.

Vetragsbestimmung

Das private Arbeitsrecht

Das private Arbeitsrecht kennt drei verschiedene Arten von Gesetzesbestimmungen. Von dispositiven Bestimmungen können Arbeitnehmer und Arbeitgeber vertraglich abweichen, und die dispositiven Bestimmungen gelangen zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien eben nichts anderes regeln. Dabei ist zu beachten, dass Abänderungen vom Gesetz manchmal nur zulässig sind, wenn sie schriftlich vereinbart worden sind. Bei relativ zwingenden Bestimmungen ist der Gestaltungsspielraum für Abweichungen vom Gesetz eingeschränkt, weil diese Bestimmungen nur zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden dürfen. Zuletzt gibt es noch absolut zwingende Gesetzesbestimmungen, von denen überhaupt nicht abgewichen werden darf. Das Gesetz sieht in Art. 361 OR eine Auflistung der absolut zwingenden Bestimmungen vor, und in Art. 362 OR werden die relativ zwingenden Bestimmungen aufgezählt. Leider kann man sich nicht einzig auf diese Auflistung verlassen und daraus schliessen, dass alle anderen Bestimmungen im privatrechtlichen Arbeitsrecht im OR dispositiv sind. Vielmehr gibt es eine Vielzahl an Bestimmungen, die dem Wortlaut nach oder nach der Gerichtspraxis auch ohne Erwähnung in Art. 361 und Art. 362 OR absolut bzw. relativ zwingend sind.

Das mag mitunter ein Grund sein, warum in Arbeitsverträgen manchmal etwas vereinbart wird, was nicht im Einklang mit den absolut oder relativ zwingenden Gesetzesbestimmungen ist. Es kommt aber auch vor, dass Arbeitgeber bewusst etwas gegen das Gesetz Verstossendes vereinbaren, weil sie nach dem Motto «Wo kein Kläger, da kein Richter» auf die Unwissenheit der Arbeitnehmer vertrauen und auf das eingangs erwähnte Prinzip der Vertragstreue hoffen. Solche Vertragsklauseln sind jedoch ungültig, und Arbeitnehmer können ihre Rechte durchsetzen, ohne dass sie sich entgegenhalten lassen müssen, die unzulässige Klausel durch die Vertragsunterzeichnung akzeptiert zu haben.

Vertragsbeginn und Vertragsende

Der Vertragsbeginn wird typischerweise mit einem Datum vereinbart, und es kann eigentlich nichts falsch gemacht werden. Bei Arbeitnehmenden mit ausländischer Staatsangehörigkeit kann sich jedoch eine spezielle Klausel aufdrängen (die rechtlich auch zulässig ist), wonach für die Gültigkeit des Arbeitsvertrages die Erteilung bzw. Verlängerung der ausländerrechtlichen Bewilligung als auflösende Bedingung vorausgesetzt wird.

Musterklausel für ein Personalreglement: Ausländerrechtliche Bewilligungen
Bei ausländischen Mitarbeitenden bleibt für die gegenseitige Verbindlichkeit des Arbeitsvertrags die Erteilung bzw. Verlängerung der ausländerrechtlichen Bewilligung vorbehalten. Bei Nichterteilung oder Nichtverlängerung der ausländerrechtlichen Bewilligung fällt der Arbeitsvertrag dahin.

Bei der Vertragsbeendigung ist zu beachten, dass von den gesetzlichen Kündigungsfristen nur eingeschränkt abgewichen werden darf. Während von der gesetzlich vorgesehenen siebentägigen Kündigungsfrist während der Probezeit nach Belieben (also auch ohne Frist, nur zwei Tage oder auch 14 Tage) abgewichen werden darf, kann die gesetzliche Probezeit von einem Monat auf maximal drei Monate schriftlich verlängert werden. Vereinbaren die Vertragsparteien dennoch eine längere Probezeit als drei Monate, so ist die Bestimmung nur teilnichtig. Es gilt dann also nicht eine einmonatige Probezeit, sondern eine auf drei Monate reduzierte Probezeit. In einem solchen Fall kann es dann eine Besonderheit geben. Wenn zum Beispiel eine Probezeit von sechs Monaten und nach Ablauf derselben eine Kündigungsfrist von drei Monaten vereinbart worden ist, gilt zwischen dem vierten und dem sechsten Monat der Anstellung nicht die dreimonatige Kündigungsfrist, sondern nach Art. 335c OR lediglich die einmonatige Kündigungsfrist. Der Grund dafür ist, dass gemäss dem Parteiwillen eben während sechs Monaten eine möglichst kurze Kündigungsfrist gelten sollte. Eine solche Konsequenz bei einer unzulässigen Vertragsbestimmung kann für die Parteien überraschend sein.

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Bei unbefristeten Arbeitsverträgen ist es zulässig, dass eine Endbefristung vorgesehen wird, damit das Arbeitsverhältnis auf das Monatsende, das dem Zeitpunkt der ordentlichen Alterspensionierung folgt, automatisch ohne Kündigung beendet wird. Eine solche Befristung macht Sinn, damit eine allfällige Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmenden im Rentenalter sauber neu geregelt werden kann, zumal sich bei den Sozialversicherungen sowie bei der Krankentaggeldversicherung durch das Erreichen des ordentlichen Rentenalters wesentliche Parameter ändern und beachtet werden sollten.

All inclusive-Klausel Ab einer bestimmten Hierarchie- oder Lohnstufe sehen die Arbeitsverträge oftmals eine sogenannte All inclusive-Klausel vor, wonach sämtliche Überstunden und Überzeiten mit dem Lohn, und allenfalls mit zusätzlichen Ferientagen, als abgegolten gelten und nicht kompensiert werden können. Eine solche Vertragsbestimmung ist für Überstunden ohne Weiteres zulässig, weil Art. 321c Abs. 2 und 3 OR dispositiv sind und von der gesetzlichen Überstundenregelung mit einer schriftlichen Vereinbarung ohne Weiteres abgewichen werden kann. Als Überstunden wird angeordnete oder objektiv betrieblich notwendige Mehrarbeit bezeichnet, die lediglich die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit übersteigt, nicht aber die wöchentliche Höchstarbeitszeit. Bei Überzeitarbeit – Überschreitung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche (für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte, einschliesslich Verkaufspersonal in Grossbetrieben) bzw. 50 Stunden pro Woche (für die übrigen Arbeitnehmer) – sieht es aber anders aus, denn diese Mehrarbeit ist im zwingenden Arbeitsgesetz geregelt (Art. 12 und 13 ArG). Arbeitnehmer, die einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden unterstehen, sowie Arbeitnehmer in industriellen Betrieben mit einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden haben ab der ersten Minute Überzeit einen zwingenden Anspruch auf Zeitkompensation (gleiche Dauer) oder Auszahlung mit einem Zuschlag von 25 Prozent. Eine All inclusive-Klausel kann also immer nur für Überstunden gelten und ist in Bezug auf Überzeitarbeit ungültig. Für die anderen Arbeitnehmerkategorien mit einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden, also für Büropersonal, technische und andere Angestellte, einschliesslich Verkaufspersonal in Grossbetrieben, gilt eine Ausnahme, wonach auf die Kompensation und Entschädigung für die ersten 60 Überzeitstunden pro Kalenderjahr verzichtet werden kann, sofern dies schriftlich vereinbart wurde. Ab der 61. Überzeitstunde besteht ein zwingender Anspruch auf Zeitkompensation (gleiche Dauer) oder Auszahlung mit einem Zuschlag von 25 Prozent.

Das geht oft in der Vertragsgestaltung vergessen, denn auch Kadermitarbeiter fallen grundsätzlich unter die zwingenden Bestimmungen des Arbeitsgesetzes. Von den Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen darf nur beim obersten Kader mit höherer leitender Tätigkeit, in der Regel oftmals nur die Geschäftsleitung, abgewichen werden (Art. 3 lit. d ArG). Ob ein Arbeitnehmer unter den Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes fällt, entscheidet sich aufgrund der tatsächlich ausgeführten Tätigkeit im Unternehmen sowie der damit verbundenen Kompetenzen. Der Begriff der höheren leitenden Tätigkeit ist sehr eng gefasst (Art. 9 ArGV 1) und wird nach der Gerichtspraxis einschränkend ausgelegt. Erforderlich sind immer eigenverantwortliche Entscheidungskompetenzen, die mit der Führung des Unternehmens als eines Ganzen zusammenhängen und dieses nachhaltig beeinflussen. Nicht gegeben ist die Entscheidungskompetenz, wenn dem Arbeitnehmer lediglich ein Antragsrecht an die nächsthöhere Hierarchiestufe zusteht, und dies selbst dann nicht, wenn er in jenem Gremium zusätzlich mitreden, aber eben nicht mitbestimmen darf.

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