14.09.2016

Krankheit und Lohnansprüche: Ohne Arbeit kein Lohn

Grundsätzlich gilt: Ohne Arbeit kein Lohn. Wer also an der Arbeit verhindert ist, soll auch nichts verdienen. Art. 324a OR statuiert aber eine Ausnahme von diesem arbeitsrechtlichen Prinzip. Erfahren Sie Wissenswertes zu dieser Problematik.

Von: Astrid Lienhart   Drucken Teilen   Kommentieren  

Astrid Lienhart

RA Astrid Lienhart ist nach mehrjähriger Tätigkeit an einem erstinstanzlichen Gericht selbständig praktizierende Rechtsanwältin in Zürich und verfügt über profunde Kenntnisse des Privat- und Prozessrechtes. Sie berät und vertritt KMU, Privatpersonen und Startups in allen Belangen des Arbeits-, Vertrags-, IT- und e-Commerce-Rechts sowie des Urheber- und des Wettbewerbsrechts und bearbeitet auch Mandate aus dem öffentlich-rechtlichen Sektor. In letzter Zeit sind vermehrt Vortragstätigkeiten zu ihrer Tätigkeit dazu gekommen. Auf WEKA Business Media erscheinen regelmässig Fachbeiträge und andere Publikationen von ihr.

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Gründe für die Arbeitsverhinderung in der Person des Arbeitnehmers?

Als wichtigste Voraussetzung bestimmt das Gesetz, dass der Grund, welcher zur Ar­beitsverhinderung führt, in der Person des Arbeitnehmers liegen muss. Andere Verhin­derungsgründe, die nicht in der Person des Arbeitnehmers liegen (Stau zum Beispiel oder Gründe, für die der Arbeitgeber verantwortlich ist), fallen nicht unter diese Bestimmung.

Das Gesetz nennt als Verhinderungsgrün­de Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten (insbesondere Militärdienst) sowie die Ausübung eines öffentlichen Amtes. Im Rahmen dieses Beitrages beschränken wir uns auf die Verhinderungsgründe Krankheit und Unfall.

Mindestdauer der Anstellung als Vor­aussetzung

Ein Arbeitgeber soll erst dann für eine Ar­beitsunfähigkeit seines Angestellten aufkom­men müssen, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat oder von Anfang an für mehr als drei Monate ein­gegangen worden ist. Diese Mindestdauer wird Karenzfrist genannt. Für die häufigsten Arbeitsverträge, nämlich die unbefristeten mit einer Probezeit, heisst das, dass die Lohnfortzahlungspflicht erst am 1. Tag des 4. Anstellungsmonats einsetzt. Bei befristeten (nicht ordentlich kündbaren) Arbeitsverträgen mit einer Dauer von mehr als drei Monaten greift die Lohnfortzahlungspflicht hingegen bereits ab dem 1. Anstellungstag. Dasselbe gilt bei einem unbefristeten Arbeitsvertrag ohne Probezeit mit einer erstmaligen ordent­lichen Kündigungsmöglichkeit auf einen Ter­min nach Ablauf der Karenzfrist. Das Gesetz knüpft die Rechtsfolge allein an das Kriterium der zeitlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Das heisst, die Regelung gilt für Teilzeitar­beitsverträge genau gleich.

Unverschuldete Verhinderung?

Als letzte der vier Initialvoraussetzungen muss die Arbeitsverhinderung unverschuldet sein.

Das wird immer dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nicht mit einem Verhalten herbeigeführt hat, wel­ches Personen normalerweise im eigenen Interesse unterlassen würden. Vor einiger Zeit urteilte ein Thurgauer Gericht etwa, dass die Arbeitsunfähigkeit eines Vaters, der zuerst die Kinder des Nachbarn verprügelt hatte und da­nach von deren Vater dasselbe einkassierte, selbstverschuldet sei. Sein Arbeitgeber schul­dete keine Lohnfortzahlung.

Allzu hohe Anforderungen werden an die­ses Kriterium aber nicht gestellt. Wer einen über den Durst trinkt und danach aus dem Pub strauchelt und hinfällt, ist am Folgetag immer noch unverschuldet arbeitsunfähig. Seine Verfehlung wird als leicht bis mittel eingestuft, was durchgeht. Auch Alkohol-und Drogensucht werden heute allgemein als Krankheiten anerkannt, und eine Entzie­hungskur ist eine lohnfortzahlungspflichtige Verhinderung. Psychische Erkrankungen und die Folgen eines Selbstmordversuches dürfen ebenfalls nicht als selbstverschuldet qualifiziert werden. Bei Krankheiten kann generell nur dann von Selbstverschulden gesprochen werden, wenn ein Arbeitneh­mer sich einer anerkannten medizinischen Behandlungsmethode verweigert oder klare ärztliche Anordnungen missachtet. Die Krux an der Geschichte ist indessen, dass Sie als Arbeitgeber derlei Handlungen nachweisen müssten. Dazu dürften Sie aber regelmässig über keine ausreichenden Informationen ver­fügen.

Es folgt die Frage, ob es sich bei der Arbeits­verhinderung um einen Unfall oder um eine Krankheit handelt.1

Arbeitsunfähigkeit infolge eines Unfalls Die Unterscheidung ist deshalb wesentlich, weil alle Arbeitnehmer obligatorisch gegen Un­fall versichert werden müssen. Die Unfallversi­cherung übernimmt ab dem dritten Tag der Arbeitsverhinderung das Taggeld in der Höhe von 80% des versicherten Lohnes. So weit, so gut.

Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit Etwas sorgfältiger muss die Situation im Falle einer Arbeitsverhinderung wegen Krankheit an­geschaut werden. Denn hier sind zwei Konstel­lationen klar zu unterscheiden, die in der Praxis aber ständig durcheinandergebracht werden. Dabei ist die Frage eigentlich ganz einfach:

«Haben Sie für Ihre Mitarbeiter eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen, ja oder nein?»

Krankentaggeldversicherung vorhanden

Falls ja:

  1. Holen Sie die Police hervor und melden Sie den Schaden an bzw. tragen Sie dem Mit­arbeiter auf, den Schaden anzumelden. Es schadet nicht, ihn auf seine Mitwirkungs­pflichten gegenüber der Versicherung auf­merksam zu machen. Denn wenn er diesen Pflichten gegenüber der Versicherung nicht nachkommt und diese daraufhin die Leis­tung verweigert, klopft er sicher wieder an Ihrer Türe an. Sie können sich von der Lohnfortzahlung aber nur dann distanzieren, wenn Sie nachweisen können, dass der Mit­arbeiter von seinen Pflichten und Obliegen­heiten der Versicherung gegenüber wusste. Es ist empfehlenswert, ein Merkblatt über die Modalitäten der Taggeldversicherung zu erstellen und allen Mitarbeitern – am besten gegen Unterschrift – abzugeben und zudem auf einem allfälligen Intranet Ihres Unter­nehmens zugänglich zu halten.
  2. Die meisten Arbeitgeber vereinbaren War­tefristen von bis zu 60 Tagen Dauer, bevor die Krankentaggeldversicherungsleistungen einsetzen. Damit kann das Prämi­envolumen substanziell gesenkt werden. Genauso häufig wird aber vergessen, im Arbeitsvertrag zu regeln, wie hoch die Lohnfortzahlung während der Dauer die­ser Wartefrist sein soll. Hier liegt einiges an Optimierungspotenzial brach.

Sofern Sie eine Krankentaggeldversicherung für Ihre Mitarbeiter abgeschlossen haben, re­gelt sich der Schadensfall dann insofern von alleine, als Sie sich nicht mehr mit Fragen wie «Wie lange dauert die Lohnfortzahlungs­pflicht?» herumschlagen müssen. Sie können namentlich die bekannten «Skalen» verges­sen, welche die Gerichtspraxis entwickelt hat, um die Dauer der Lohnfortzahlung in den Fällen, in denen keine Versicherungslösung gewählt worden ist, zu schätzen. Ihr Merksatz heisst also: Keine Skalen, wenn Versiche­rung – oder umgekehrt.

Die meisten Taggeldversicherungen sehen eine maximale Leistungsdauer von 720 oder 730 Tagen innerhalb von 900 Tagen für einen Schadenfall vor. Sie werden später sehen, dass Versicherungslösungen damit die Ska­len deutlich überdauern. Etwas ausgeglichen wird die längere Leistungsdauer mit einer Lohnreduktion auf 80%, welche allein unter dem Regime des OR nicht zulässig wäre. In-gesamt wird so eine gleichwertige Ersatzlö­sung zum gesetzlichen Anspruch geschaffen, was die Voraussetzung für ihre Gültigkeit ist (siehe Art. 324a Abs. 4 OR). Die Schlaumei­er AG sollte also nicht auf die Idee kommen, eine Billigversicherung mit einer wesentlich verkürzten Leistungsdauer und/oder tiefe­rem Taggeld als 80% abzuschliessen, um kurzfristig Prämien einzusparen. Eine solche Regelung wäre nicht gleichwertig, weshalb der gesetzliche Anspruch des Arbeitnehmers gegenüber der Schlaumeier AG dadurch nicht aufgehoben würde.

Keine Krankentaggeldversicherung = Lohnfortzahlung gemäss OR

Falls Sie keine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen haben, richtet sich die Lohn­fortzahlungspflicht allein nach dem OR, na­mentlich nach Art. 324a OR.2

a) Berner, Zürcher, Basler Skala – Dauer der Lohnfortzahlungspflicht
Art. 324a OR statuiert, dass der Arbeitgeber den Lohn für eine beschränkte Zeit weiter zu bezahlen hat (...).

Für den Arbeitgeber sind Formulierungen wie «für eine beschränkte Zeit» natürlich wenig hilfreich. Daher hat die Gerichtspraxis im Lau­fe der Jahrzehnte Skalen entwickelt, welche zwar nicht in Stein gemeisselt (im begrün­deten Einzelfall kann also davon abgewichen werden), aber doch sehr weit verbreitet sind.

Es handelt sich dabei um die Berner, die Zür­cher und die Basler Skala. Nehmen Sie einen Verweis auf die in Ihrem Kanton angewendete Skala in den Arbeitsvertrag auf.

Die Skalen bemessen die Dauer der Lohn­fortzahlung anhand der bereits absolvierten Dienstjahre wie folgt:

 

Zürcher Skala (ZH, TG, SH)
1. Dienstjahr3 Wochen
2. Dienstjahr8 Wochen
3. Dienstjahr9 Wochen
4. Dienstjahr10 Wochen
usw., immer Anzahl Dienstjahre plus 6 (ausg. 1. Dienstjahr immer Anzahl Dienstjahre plus 6)
Basler Skala (beide Basel)
1. Dienstjahr3 Wochen
2.–3. Dienstjahr9 Wochen
3.–10. Dienstjahr13 Wochen
11.–15. Dienstjahr17 Wochen
16.–20. Dienstjahr22 Wochen
ab 21. Dienstjahr26 Wochen
Berner Skala (alle anderen Kantone)
1. Dienstjahr3 Wochen
2. Dienstjahr1 Monat
3.–4. Dienstjahr2 Monate
5.–9. Dienstjahr3 Monate
16.–14. Dienstjahr4 Monate
usw.

Das Dienstjahr berechnet sich immer ab dem Datum des Stellenantritts und deckt sich damit nicht (immer) mit dem Kalenderjahr.

FUSSNOTEN

1 Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, auch noch die anderen Verhinderungsgründe wie die Erfül­lung gesetzlicher Pflichten oder die Lohnfortzahlung bei der Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beleuch­ten. Hier geht es allein um Krankheit und um Unfall.

2 Vorsicht. Falls Ihr Betrieb einem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt ist, ist der Abschluss einer Krankentaggeld-versicherung möglicherweise Pflicht. Bei Unterlassung kann der Arbeitgeber zur Leistung der Lohnfortzahlung gemäss den hypothetischen Versicherungskonditio­nen verpflichtet werden.

Hinweis

Haben Sie im Arbeitsvertrag an eine Regelung der Lohnfortzahlungsansprüche während der Wartezeit gedacht?

  • Wenn keine arbeitsvertragliche Regelung eine reduzierte Lohnzahlung während der Wartefrist erlaubt, ist weiter der normale Lohn inkl. Pro­visionen, Naturallohnanteilen und dergleichen zu leisten. Eine Kürzung auf 80% des Lohnes (ana­log der später einsetzenden Krankentaggelder) ist, anders als bei einem Unfall, ohne vertragliche Grundlage nicht zulässig. Vom Lohn während der Wartefrist sind ausserdem die Sozialversiche­rungsleistungen abzuführen (was für die Krankentaggeldleistungen nicht gilt).
  • Ganz wichtig: Im schriftlichen Arbeitsvertrag müssen unbedingt die Eckwerte der Versiche­rungslösung aufgeführt werden. Ein einfacher Hinweis, es bestehe eine Krankentaggeldversicherung, reicht nicht aus. Es muss aufgeführt sein, welche Leistungen in welcher Höhe für welchen Zeitraum erbracht werden, wie lange die Wartefrist ist, wie die Prämien aufgeteilt werden und dass die Krankentaggeldversicherung an die Stelle der gesetzlichen Lohnfortzahlung des Ar­beitgebers tritt. Achten Sie auf eine genaue For­mulierung dieser Punkte. Am besten, Sie lassen durch einen auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt oder eine Anwältin redigieren. Unklarheiten kön­nen sich rasch zu Ihren Ungunsten auswirken und schlimmstenfalls bedeuten, dass Sie in Fällen, in denen die Versicherung nicht bezahlt, den Lohn zu 80% während 720 Tagen erbringen müssen. Die Gerichte sind in diesem Punkt streng! Fehlen die­se Eckwerte, befreien Sie sich mit der Kran-kentaggeldversicherung nicht von der gesetz­lichen Lohnfortzahlungspflicht – das heisst, der gesetzliche Anspruch des Arbeitnehmers geht trotz Versicherungsleistungen nicht un­ter und der Arbeitnehmer könnte beides ein­fordern! Unschön – und leicht zu vermeiden.
  • Bei sehr lange andauernder Arbeitsunfähigkeit kann eine Beitragslücke in der Altersvorsorge (AHV) entstehen, weil die Leistungen der Kran-kentaggeldversicherung nicht sozialversiche­rungsbeitragspflichtig sind. Machen Sie Ihren Mitarbeiter auf dieses Risiko aufmerksam, so­dass er sich beraten lassen und gegebenenfalls den Mindestbeitrag einbezahlen kann, um eine Beitragslücke zu verhindern.

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