11.04.2017

Weisungsrecht: Wenn das neue Tattoo nicht gefällt

Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmern gewisse Vorschriften zu Auftritt und Verhalten machen. Doch wie weit geht dieses Weisungsrecht?

Von: Marco Habrik   Drucken Teilen   Kommentieren  

Marco Habrik

Marco Habrik ist als Rechtsanwalt bei Nobel & Hug in Zürich tätig. Er ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht.

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Weisungsrecht

Das Weisungsrecht

Gestützt auf das Weisungsrecht gemäss Art. 321d Abs. 1 OR, kann der Arbeitgeber den Mitarbeitenden nicht nur Anweisungen darüber erteilen, wie und wo die Arbeitsleistung zu erbringen ist, sondern in gewissen Schranken auch, wie sich diese zu verhalten haben.

Schranke Persönlichkeitsrecht

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber nur solche (Verhaltens-)Anweisungen erteilen, die einem sachlich gerechtfertigten betrieblichen Bedürfnis entsprechen und nicht gegen zwingende gesetzliche Vorschriften und vertraglich vereinbarte Regelungen verstossen. Dabei stehen dem Arbeitgeber grundsätzlich zwei Wege offen:

Der Arbeitgeber erlässt die Weisung gesamthaft an alle Mitarbeitenden in Form eines Reglements (z.B. «Code of Conduct»).

Der Arbeitgeber erlässt die Weisung mittels konkreter Anweisung an den einzelnen Mitarbeitenden.

In beiden Fällen muss der Arbeitgeber das Persönlichkeitsrecht sowie die verfassungsmässigen und politischen Rechte des Mitarbeitenden achten. Dieser ist seinerseits dazu verpflichtet, zulässige Weisungen des Arbeitgebers nach Treu und Glauben zu befolgen (Art. 321d Abs. 2 OR).

Ob und ab wann eine bestimmte Weisung persönlichkeitsverletzend ist, lässt sich nur selten generell sagen, meist bedarf es dazu einer Abwägung sämtlicher im Einzelfall involvierten Interessen.

Vertragliche Abmachungen

Vertragliche Vereinbarungen im Arbeitsvertrag oder in Vertragsbestandteil bildenden Reglementen erlauben es dem Arbeitgeber, weitergehende Vorschriften aufzustellen als durch Ausübung des einseitigen Weisungsrechts. Stimmt der Mitarbeitende einer bestimmten Vorschrift nämlich zu, darf diese stärker in seine Persönlichkeitsrechte eingreifen, als wenn sein Einverständnis fehlt. Ist in einem Reglement eines Naturkosmetikunternehmens etwa geregelt, dass Mitarbeiterinnen keinen auffälligen Lippenstift tragen dürfen, kann sich eine Mitarbeitende nicht darauf berufen, ihr buntes Make-up sei Ausdruck ihres Persönlichkeitsrechts. Schliesslich war ihr die betreffende Vorschrift beim Abschluss des Arbeitsvertrags bekannt und sie stimmte ihr zu.

Praxistipp
Vertragliche Vereinbarungen sind insofern vorteilhafter als einseitige Weisungen, als sich Diskussionen um möglicherweise persönlichkeitsverletzende Weisungen umgehen lassen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass auch für vertragliche Vorschriften gewisse Schranken existieren: Sie dürfen den Mitarbeitenden nicht übermässig binden oder derart weit gehen, dass dieser damit gleichzeitig seine Freiheit veräussern würde.

Anzumerken ist in Bezug auf Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, dass eine Anpassung vertraglicher Bestimmungen nicht jederzeit einseitig möglich ist, sondern regelmässig das Einverständnis des betroffenen Mitarbeitenden voraussetzt.

Gegenstände von Weisungen

Nachfolgend wird das Recht des Arbeitgebers auf Verhaltensanweisungen anhand von einigen praxisbezogenen Beispielen erläutert.

1. Tattoos und Piercings

Tattoos und extravaganter Körperschmuck wie Piercings sind bei manchen Arbeitgebern nicht gerne gesehen. So stellt sich zum Beispiel die Frage, ob eine Verkäuferin ihr neues Tattoo auf Geheiss ihres Arbeitgebers mit einem langärmligen Hemd abdecken muss. Tätowierte Mitarbeitende müssen ihre Tattoos grundsätzlich nur dann mit ihrer Kleidung abdecken, wenn valable betriebliche Gründe eine derartige Anweisung rechtfertigen. Als betriebliche Gründe kommen dabei etwa der zu erwartende Verlust an Kunden, eine drohende Umsatzeinbusse, ein befürchteter Reputationsschaden oder die Gefährdung des Betriebsfriedens in Betracht.

Ob es einem gefällt oder nicht, Tattoos wurden in letzter Zeit immer populärer. Sie sind weiter verbreitet und gesellschaftlich akzeptierter als früher. Diesem Umstand ist auch vonseiten des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Es kann deshalb nicht leichthin davon ausgegangen werden, dass sich ein Tattoo mutmasslich negativ auf den Umsatz oder den Betriebsfrieden eines Unternehmens auswirkt. In den meisten Branchen darf der Arbeitgeber eine solche Weisung deshalb nur dann erlassen, wenn der betreffende Mitarbeitende ein besonders grossflächiges und auffälliges Tattoo trägt sowie als zusätzliches Kriterium Kunden- oder Publikumskontakt hat. Ebenfalls infrage kommt eine Abdeckung von Tattoos mit einer den betrieblichen Interessen zuwiderlaufenden Botschaft, wie einem extremistischen Symbol oder einer andersgearteten Provokation.

Ähnlich verhält es sich in Bezug auf Piercings, die Aufsehen erregende Frisur oder den Hipster-Vollbart. Auch hier sind zum Erlass von diesbezüglichen Weisungen stets sachlich gerechtfertigte Gründe vorausgesetzt. Aus Gründen der Hygiene (z.B. beim Verkauf von Lebensmitteln), der Sicherheit oder des einheitlichen Auftritts nach aussen können Mitarbeitende dazu angehalten werden, ihr Äusseres zu ändern.

2. Religiöse Symbole

Sofern für Kleidungsvorschriften berechtigte, überwiegende Gründe bestehen, darf der Arbeitgeber den Mitarbeitenden gestützt auf sein Weisungsrecht vorschreiben, wie sie sich zu kleiden haben. Gleichzeitig muss er aber auch ihre verfassungsmässigen Rechte, darunter die Religionsfreiheit, achten und alle zumutbaren betrieblichen Mittel und Wege ausschöpfen, um die Religionsausübung zu gestatten und sie vor Diskriminierung zu schützen. In diesem Themenbereich existiert in der Schweiz bislang noch keine gefestigte Rechtsprechung. Wie in anderen persönlichkeitsrelevanten Gebieten bedarf es hier stets einer Beurteilung des Einzelfalles.

Zu Konflikten im Zusammenhang mit dem Tragen von religiöser Kleidung und Symbolen kommt es vor allem dann, wenn in einem Betrieb Kleidungsvorschriften gelten oder wenn die Arbeitstätigkeit publikumsorientiert ist. Doch selbst wenn der atheistische Vorgesetzte das Kopftuch und das Kruzifix als ein Zeichen von Rückständigkeit betrachtet, darf das Tragen solcher Kleidung und Symbole nur eingeschränkt werden, wenn auf Arbeitgeberseite sachliche und überwiegende Gründe für eine Einschränkung bestehen. Der Fall wäre dies etwa bei einer Anstellung in einem religiös oder weltanschaulich ausgerichteten «Tendenzbetrieb» oder wenn das Kopftuch von Frauen getragen wird, die in ihrer beruflichen Tätigkeit Bezugspersonen oder Identifikationsfiguren wie Führungskräfte, Interessenvertreterinnen oder Angestellte mit Publikumskontakt sind. Ein Kopftuchverbot ist jedoch auch in diesen Fällen nur dann zulässig, wenn durch das Tragen des Kopftuches die Interessen des Unternehmens zur erfolgreichen Durchführung des Arbeitsvertrages beeinträchtigt werden oder mit Vorschriften von Sicherheit und Gesundheit – wie dies etwa beim Tragen eines Turbans trotz geltender Helmtragepflicht der Fall wäre – nicht vereinbar sind.

Eine Sonderstellung nehmen bisweilen der Staat sowie andere öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten ein. So schützte das Bundesgericht ein an einer Genfer Schule ausgesprochenes Kopftuchverbot mit der Begründung, dass in diesem Fall das öffentliche Interesse an konfessioneller Neutralität höher zu gewichten sei als die Religionsfreiheit der Lehrerin.

3. Liebesbeziehungen am Arbeitsplatz

Liebesbeziehungen sind Privatsache und können vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht verboten werden. Eine entsprechende Reglementsbestimmung wäre demzufolge nicht bindend. Da unternehmensinterne Liebesbeziehungen jedoch zu Problemen in Bezug auf Arbeitsklima, Leistung und Arbeitsteilung sowie allenfalls auch zu Interessenkonflikten führen können, ist die Ergreifung von geeigneten Massnahmen zur Vermeidung solcher Beeinträchtigungen dennoch zulässig, so beispielsweise bei Beziehungen zwischen Partnern auf verschiedenen Hierarchiestufen oder zwischen Kadermitarbeitenden.

Als mögliche Massnahmen kommen neben einer entsprechenden Informationspflicht etwa eine Versetzung in eine andere Abteilung oder eine Neuorganisation der Führung in Betracht.

4. Freizeitverhalten

Abgesehen von «Tendenzbetrieben» und bestimmten Branchen kann der Arbeitgeber dem Mitarbeitenden für die ausserdienstliche Zeit keine Weisungen erteilen. Möchte sich der Mitarbeitende beim Basejumping mit einem Fallschirm von einer Felswand stürzen, ist dies grundsätzlich seine Privatsache. Von einem Spitzenfussballer kann demgegenüber verlangt werden, dass er in der Freizeit nicht Ski läuft oder andere risikobehaftete Sportarten ausübt, von einem Gewerkschaftssekretär, dass er sich nicht am Abend und an den Wochenenden in einem Initiativkomitee engagiert, welches sich für eine Einschränkung des bestehenden Arbeitnehmerschutzes einsetzt.

5. Alkoholkonsum

Der Arbeitgeber kann den Genuss alkoholischer Getränke einschränken oder verbieten, je nach Branche und konkreter Tätigkeit des Mitarbeitenden ist er sogar dazu verpflichtet. Wie auch alle anderen Weisungen des Arbeitgebers kann sich ein Alkoholverbot prinzipiell nur auf die Arbeitszeit beziehen. Dem Mitarbeitenden kann gestützt auf das einseitige Weisungsrecht grundsätzlich keine Nullpromillegrenze vorgeschrieben werden. Solange die Arbeitsleistung dadurch nicht geschmälert wird, darf der Mitarbeitende in seiner Freizeit, und damit auch in der Mittagspause, deshalb selbst bei einem betrieblichen Alkoholverbot in vernünftigem Masse Alkohol konsumieren.

Bei Arbeitsplätzen mit hohen Sicherheitsanforderungen stellt der Genuss von Alkohol demgegenüber ein nicht zu unterschätzendes Sicherheitsrisiko dar. Da die Wirkungen des Alkohols auch nach dessen Genuss je nach der Konstitution und der eingenommenen Menge kürzere oder längere Zeit anhalten, kann eine Einschränkung des Alkoholgenusses aus Sicherheitsgründen vor Arbeitsaufnahme und während der Mittagspause verlangt werden (z.B. bei Piloten, Kranführern etc.). Arbeitgeber und/oder Vorgesetzte können sich gar strafbar machen, wenn sie wissentlich einen Mitarbeitenden, der angetrunken oder sonst sicherheitsrelevant beeinträchtigt ist, arbeiten lassen.

Praxistipp
Es empfiehlt sich, ein Alkoholverbot in einem Vertragsbestandteil bildenden Anstellungsreglement festzuhalten.

Mögliche Sanktionen

Befolgt der Mitarbeitende berechtigte und zulässige Weisungen des Arbeitgebers nicht, verletzt er seine Treuepflicht. Er kann gestützt auf eine solche Vertragsverletzung gegenüber dem Arbeitgeber schadenersatzpflichtig werden, wenn dieser einen Schaden erleidet. Im Regelfall wird der Arbeitgeber dem fehlbaren Mitarbeitenden zunächst einen Verweis erteilen oder eine Verwarnung aussprechen. Je nach Konstellation steht auch eine ordentliche Kündigung zur Diskussion. Eine ordentliche Kündigung birgt das Risiko ihrer Anfechtung wegen Missbräuchlichkeit, sofern die missachtete Weisung als unzulässig qualifiziert wird.

Eine fristlose Kündigung ist demgegenüber nur bei wiederholter Verletzung von Weisungen trotz vorgängiger Abmahnung oder in besonders schweren Fällen gerechtfertigt. Die Sanktionierung mit einer Konventionalstrafe fällt in Betracht, falls dies mit dem Mitarbeitenden vertraglich in klar umschriebener Weise vereinbart wurde. Die Missachtung von Weisungen durch einen Mitarbeitenden wirkt sich in der Praxis zudem regelmässig zu seinen Lasten aus, wenn der Arbeitgeber seinen Entscheid über die Ausrichtung und die Höhe von ermessensabhängigen Boni und variablen Vergütungen fällt.

Keine Sanktionen dürfen demgegenüber bei einer Nichtbeachtung von rechts- oder sittenwidrigen, von unsinnigen oder rein schikanösen Weisungen des Arbeitgebers verhängt werden. Der Mitarbeitende (z.B. eine Fachkraft, welche für Reinigungsarbeiten abkommandiert wird) muss solche Weisungen weder beachten noch befolgen. Die Entlassung eines Mitarbeitenden infolge seiner berechtigten Weigerung, eine unzulässige und damit unbeachtliche Weisung zu befolgen, wäre missbräuchlich und würde entsprechende Entschädigungspflichten des Arbeitgebers auslösen.

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