Arbeitszeit ABC: Die wichtigsten Begriffe einfach erklärt
Dr. Harry F. Nötzli
Herr Dr. Nötzli ist Rechtsanwalt und Partner in der Kanzlei Zuerich Law Rechtsanwälte und Fachanwalt SAV Arbeitsrecht.
Das Arbeitszeit ABC
1. Arbeitszeit
a) Legaldefinition
Das privatrechtliche Obligationenrecht (OR) regelt nicht, was unter Arbeitszeit zu verstehen ist. Eine Definition der Arbeitszeit findet sich lediglich in einem öffentlich-rechtlichen Erlass, nämlich in Art. 13 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1). Danach gilt als Arbeitszeit diejenige Zeit, «während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat» (Art. 13 Abs. 1 ArGV 1). Diese Formulierung wurde durch Lehre und Rechtsprechung konkretisiert. So ist gemäss dieser öffentlich-rechtlichen Bestimmung jede Zeitspanne, die der Mitarbeitende mit dem Willen des Arbeitgebers in dessen hauptsächlichem Interesse verbringt, Arbeitszeit. Demnach ist auch die Zeit, die der Mitarbeitende z.B. zu Hause mit Willen und im hauptsächlichen Interesse des Arbeitgebers, aber ausserhalb von dessen unmittelbarer Weisungsgewalt verbringt, Arbeitszeit. Sie muss dementsprechend auch als Arbeitszeit erfasst werden. Nicht als Arbeitszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 gilt aber die blosse Rufbereitschaft, falls diese auch für private Verrichtungen genutzt werden kann. Sie wird in diesem Fall nicht im hauptsächlichen Interesse des Arbeitgebers verbracht.
Aber Achtung: Das Bundesgericht hat entschieden, dass die ausserhalb des Betriebs geleistete Rufbereitschaft auch dann entlöhnt werden muss, wenn sie für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden kann (BGE 124 III 249). Lohn wird im Arbeitsverhältnis aber nur für Arbeitszeit bezahlt, weshalb diese zu entlöhnende Rufbereitschaft im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis konsequenterweise als Arbeitszeit betrachtet werden muss. Es zeigt sich also, dass diese «privatrechtliche Arbeitszeit» im Rahmen der Rufbereitschaft mit der «öffentlich-rechtlichen Arbeitszeit» nach Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 kollidiert, weil dort die Arbeitszeit nur dann also solche gilt, falls sie im hauptsächlichen Interesse des Arbeitgebers geleistet wird. Da die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung indes im öffentlich-rechtlichen ArG geregelt und damit die Definition der Arbeitszeit nach Art. 13 Abs. 1 ArGV 1 massgebend ist, ist die blosse Rufbereitschaft, die auch für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden kann, trotz Entlöhnungspflicht nach der hier vertretenen Auffassung nicht als Arbeitszeit zu erfassen.
b) Spezifische Bestimmungen zur Arbeitszeit in der ArGV1
Arbeitsweg
Art. 13 Abs. 2 ArGV 1 hält fest, dass der Weg von und zu der Arbeit nicht als Arbeitszeit gilt. Ist die Arbeit ausserhalb des Arbeitsortes zu leisten, an welchem der Mitarbeitende üblicherweise seine Arbeit verrichtet, und ist dadurch der Arbeitsweg verlängert, so stellt die zusätzliche Wegzeit jedoch Arbeitszeit dar. Wohnt der Mitarbeitende also z.B. in Uster und arbeitet normalerweise in Zürich, erledigt nun aber eine Arbeit in Olten, so stellt die Wegzeit von Uster nach Olten abzüglich der Zeit, die für den üblichen Arbeitsweg nach Zürich benötigt wird, Arbeitszeit dar.
Fortbildung
Muss sich der Mitarbeitende aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder auf Anordnung des Arbeitgebers fortbilden, so ist die dafür aufgewendete Ausbildungszeit Arbeitszeit (Art. 13 Abs. 4 ArGV 1).
Pikettdienst
Wird der Pikettdienst im Betrieb geleistet, stellt die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit dar (Art. 15 Abs. 1 ArGV 1). Wird der Pikettdienst ausserhalb des Betriebes geleistet, so ist die zur Verfügung gestellte Zeit so weit an die Arbeitszeit anzurechnen, als der Mitarbeitende tatsächlich zur Arbeit herangezogen wird. Die Wegzeit zu und von der Arbeit ist in diesem Fall an die Arbeitszeit anzurechnen (Art. 15 Abs. 2 ArGV 1). Die Interventionszeit muss hierbei grundsätzlich mindestens 30 Minuten betragen (Art. 8a Abs. 1 ArGV 2). Ist die Interventionszeit aus zwingenden Gründen kürzer als 30 Minuten, so hat der Mitarbeitende Anspruch auf eine Zeitgutschrift von zehn Prozent der inaktiven Pikettdienstzeit. Beträgt die Interventionszeit 15 Minuten oder weniger, so ist gemäss Bundesgericht ein Profitieren von der Freizeit nicht mehr möglich, und die Zeit wird der Arbeitszeit angerechnet.
c) Beispiele
Pausen
Pausen gelten nur als Arbeitszeit, wenn der Mitarbeitende seinen Arbeitsplatz nicht verlassen darf. Verbringt der Mitarbeitende seine Pause am Arbeitsplatz, gilt sie zwar als gewährt, wenn er sich während der Pause verpflegen und ausruhen kann; die Pause ist jedoch an die Arbeitszeit anzurechnen.
Geschäftsessen
Ob ein Geschäftsessen zur Arbeitszeit gehört, ist nicht immer restlos klar und nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Wird z.B. ein Geschäftsessen angeordnet, verbringt der Mitarbeitende diese Zeit mit dem Willen des Arbeitgebers in dessen hauptsächlichem Interesse, weshalb ein solches Geschäftsessen nach der hier vertretenen Auffassung als Arbeitszeit gilt. Trifft ein Aussendienstmitarbeiter einen Kunden dagegen aus freien Stücken zum Lunch, ist der Fall weniger klar, weil der Lunch gleichzeitig der Befriedigung eines privaten Bedürfnisses dient (wobei die notwendig anfallenden Auslagen dennoch als Spesen zu betrachten sind). Begibt sich der Mitarbeitende von seinem Arbeitsort ans angeordnete und als Arbeitszeit geltende Geschäftsessen, stellt die Wegzeit zum Essen Arbeitszeit dar. Begibt sich der Mitarbeitende von seinem Wohnort (z.B. abends) ans angeordnete Essen, stellt die Wegzeit keine Arbeitszeit dar, solange sie nicht länger als diejenige zum gewöhnlichen Arbeitsort ist.
Mitarbeitende ohne festen Arbeitsort
Nicht geregelt und umstritten ist der Fall, in dem ein Mitarbeitender über keinen festen Arbeitsort verfügt und an regelmässig wechselnden Einsatzorten eingesetzt wird (z.B. Monteure, Aussendienstmitarbeitende etc.). Bei solchen Mitarbeitenden stellt sich die Frage der Anrechnung der Wegzeit an die Arbeitszeit nur für den Weg vom Wohnort des Mitarbeitenden an den ersten Einsatzort sowie vom letzten Einsatzort zurück an den Wohnort (= Arbeitsweg); die Wegzeit ab dem ersten bis und mit zum letzten Arbeitsort stellt immer Arbeitszeit dar. Gestützt auf die gesetzliche Ausgangslage sprechen viele Argumente dafür, bei Mitarbeitenden ohne festen Arbeitsort die Wegzeit zum ersten und vom letzten Einsatzort als Weg zu und von der Arbeit anzusehen und grundsätzlich nicht als Arbeitszeit anzurechnen.
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2. Überstunden
a) Definition und Anwendungsbereich
Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, die Leistung von Mehrarbeit notwendig, liegt Überstundenarbeit vor (Art. 321c Abs. 1 OR). Dies gilt entgegen einer oftmals anzutreffenden Meinung auch für Kaderangestellte. Sodann kann auch im Teilzeitarbeitsverhältnis Überstundenarbeit geleistet werden. Beträgt die wöchentliche Arbeitszeit z.B. 20 Stunden und leistet der Mitarbeitende notwendige Mehrarbeit von zwei Stunden, also insgesamt 22 Stunden, generiert er zwei Überstunden.
b) Die Zulässigkeit von Überstunden
Überstunden müssen geleistet werden, sofern sie notwendig und dem Arbeitnehmer zumutbar sind. Notwendigkeit liegt vor, wenn deren Anordnung objektiv gerechtfertigt ist (grosser Arbeitsanfall, dringliche Arbeiten, Ausfälle anderer Arbeitnehmer etc.). Nicht relevant ist, ob die Überstundenarbeit voraussehbar war oder überraschend kommt. Nicht notwendig ist die Mehrarbeit allerdings dann, wenn sie leicht hätte vermieden werden können (z.B. durch das Aufbieten von Hilfskräften). Die Zumutbarkeit des Leistens von Überstunden hängt massgebend von den persönlichen Verhältnissen ab. Unzumutbarkeit kann z.B. vorliegen, wenn die Überstunden zu kurzfristig angeordnet werden oder wenn sie mit wichtigen persönlichen Verpflichtungen der Mitarbeitenden (z.B. Elternpflichten) kollidieren.
c) Entschädigung und Kompensation von Überstunden
Überstunden, die nicht kompensiert wurden, sind mit dem Normallohn und einem Zuschlag von mindestens 25 Prozent zu entschädigen, sofern die Entschädigung nicht rechtsgültig ausgeschlossen bzw. anders geregelt wurde. Es ist also auch zulässig, die Entschädigung ganz wegzubedingen (z.B. «Allfällige Überstunden sind im Salär enthalten») oder eine andere Regelung, z.B. eine Auszahlung ohne Zuschlag, vorzusehen, wobei aber das Schrifterfordernis eingehalten werden muss.
Die Kompensation von Überstunden durch Freizeit von gleicher Dauer (bei der Kompensation durch Freizeit ist kein Zuschlag geschuldet) setzt die Zustimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Eine Einigung ist nicht nur über den Grundsatz der Kompensation, sondern auch über deren genauen Zeitpunkt und deren Dauer erforderlich. Dem Arbeitgeber kann aber vertraglich das Recht eingeräumt werden, Kompensation einseitig anzuordnen. Fehlt eine solche Regelung, kann der Arbeitgeber (entgegen einer weitverbreiteten Praxis) bei einer Freistellung keine Kompensation der Überstunden anordnen, soweit der Mitarbeitende damit nicht einverstanden ist.
3. Überzeit
a) Definition und Anwendungsbereich
Überzeit ist die Arbeitszeit, welche die wöchentlich zulässige Höchstarbeitszeit nach Art. 9 ArG überschreitet. Für Mitarbeitende in industriellen Betrieben, für Büropersonal, technische und andere Angestellte inkl. Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels beträgt diese 45 Stunden. Für alle anderen Arbeitnehmer beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 50 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a und b ArG).
Wer also z.B. in einem Bürobetrieb mit einer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden acht Stunden notwendige Mehrarbeit leistet, hat fünf Überstunden (von der 40. bis zur 45. Stunde) und drei Überzeitstunden (von der 45. bis zur 48. Stunde) geleistet. Die Unterscheidung zwischen Überstunden und Überzeit ist deshalb wichtig, weil die Entschädigung für die Überzeit im Gegensatz zur Entschädigung für die Überstunden vertraglich nicht wegbedungen werden kann (vgl. dazu unten).
Nicht anwendbar sind das Arbeitsgesetz und damit die Bestimmungen über die Überzeit auf leitende Angestellte im Sinne von Art. 3 lit. d ArG. Diese Bestimmung wird restriktiv angewendet. Damit von einem leitenden Angestellten im Sinn dieser Bestimmung gesprochen werden kann, ist erforderlich, dass er aufgrund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse vefügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann (Art. 9 ArGV 1).
b) Die Zulässigkeit von Überzeit
Die wöchentliche Höchstarbeitszeit darf überschritten werden, wenn ausnahmsweise Überzeit, Hilfsarbeit oder Arbeit zum Ausgleich von ausfallender Arbeitszeit (Betriebsstörung, Betriebsferien, Feier tagsbrücken etc.) geleistet wird. Überzeit ist bei Dringlichkeit, Inventurarbeiten, Betriebsstörungen etc. zulässig, wobei die Limiten von zwei Stunden pro Tag bzw. 170 Stunden pro Jahr (140 Stunden bei einer Wochenarbeitszeit von 50 Stunden) nicht überschritten werden dürfen (Art. 13 Abs. 2 lit. a und b ArG).
c) Entschädigung und Kompensation von Überzeit
Der Arbeitgeber hat den Mitarbeitenden für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten, dem Büropersonal sowie den technischen und andern Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG). Oder anders ausgedrückt: Der Lohnzuschlag von 25 Prozent ist für diejenigen Betriebe, bei denen eine 45-Stunden-Woche als Höchstarbeitszeit gilt, erst ab der 60. im Kalenderjahr geleisteten Überzeitstunde geschuldet.
Die Entschädigungspflicht für Überzeitarbeit ist zwingend. Sie kann – anders als die Entschädigung für die Überstunden – vertraglich nicht wegbedungen werden. Davon gibt es allerdings eine Ausnahme: Wird in einem Arbeitsvertrag die Entschädigung für Mehrstunden schriftlich wegbedungen, sind davon auch 60 Überzeitstunden im Kalenderjahr erfasst, soweit im entsprechenden Betrieb eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden gilt. In einem solchen Fall ist also erst die 61. Überzeitstunde mit einem Zuschlag von 25 Prozent zu entgelten.
Die Wegbedingung einer Entschädigung für Überstunden führt demnach nicht dazu, dass ein Mitarbeitender gar keine Ansprüche mehr auf die Entschädigung von Mehrstunden hat. Leistete er nämlich Überzeit und untersteht er dem Arbeitsgesetz, sind die Überzeiten mit einem Zuschlag von 25 Prozent zu entgelten (in Betrieben mit einer Höchstarbeitszeit von 45 Stunden ab der 60. Stunde Überzeit).
Wird Überzeitarbeit im Einverständnis mit dem einzelnen Mitarbeitenden innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurichten (Art. 13 Abs. 2 ArG). Was unter einem angemessenen Zeitraum zu verstehen ist, bestimmt Art. 25 Abs. 2 ArGV 1: «Der Ausgleich von Überzeitarbeit durch Freizeit nach Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes ist innert 14 Wochen vorzunehmen, sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin nicht eine längere Frist vereinbaren, die aber zwölf Monate nicht überschreiten darf.»
4. Die tägliche Ruhezeit
Als tägliche Ruhezeit gelten der Aufenthalt ausserhalb des Betriebs sowie der Weg von und zu der Arbeit. Sie umfasst 11 aufeinanderfolgende Stunden: Eine Person, die ihre Arbeit um 21 Uhr beendet hat, kann am nächsten Tag frühestens um 8 Uhr beginnen. Die Ruhezeit kann aber einmal pro Woche auf 8 Stunden reduziert werden unter der Voraussetzung, dass die Dauer von 11 Stunden im Durchschnitt von zwei Wochen eingehalten wird (Art. 15a ArG und Art. 19 ArGV 1; in der folgenden Arbeitsperiode darf sodann keine Überzeit verlangt werden). Zu beachten ist, dass für bestimmte Betriebe die Ruhezeit bis auf 9 Stunden herabgesetzt werden kann, sofern sie im Durchschnitt von 2 Wochen 12 Stunden beträgt (Art. 9 ArGV 2).
5. Die wöchentliche Ruhezeit
Die wöchentliche Ruhezeit: Der wöchentliche Ruhetag ist – von Ausnahmen abgesehen – der Sonntag. Innerhalb von zwei Wochen muss wenigstens einmal ein ganzer Sonntag als wöchentlicher Ruhetag unmittelbar vor oder nach der täglichen Ruhezeit freigegeben werden (= Ruhezeit von mindestens 35 Stunden). Muss am Sonntag gearbeitet werden, darf der Arbeitnehmer nicht mehr als an 6 aufeinander folgenden Tagen beschäftigt werden (Art. 18–20a ArG, Art. 21 ArGV 1). Zu beachten ist, dass die ArGV 2 für bestimmte Betriebe Spezialbestimmungen bezüglich der Anzahl freier Sonntage enthält (Art. 12 ArGV 2).
6. Die Lage der Arbeitszeit
In den Verzeichnissen zur Erfassung der Arbeitszeit hat der Arbeitgeber u.a. die geleistete (tägliche und wöchentliche) Arbeitszeit inkl. Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage (Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1) sowie die Lage und die Dauer der Pausen von einer halben Stunde und mehr (Art. 73 Abs. 1 lit. e ArGV1) zu dokumentieren. Die Lage der Arbeitszeit wird bestimmt durch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, der Pausen und der Verteilung der Arbeitszeit auf die Arbeitstage. Der Arbeitgeber bestimmt die Lage der Arbeitszeit gestützt auf sein Weisungsrecht, soweit die Lage nicht bereits im Arbeitsvertrag festgelegt ist.
