06.10.2020

Lohnfortzahlung bei schwankender Arbeitszeit: Wie sie in der Praxis korrekt berechnet wird

Leistet ein Arbeitnehmer Einsätze mit schwankender Arbeitszeit stellt sich hinsichtlich der Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin die Frage der Höhe des zu bezahlenden Lohnes sowie der anzurechnenden Arbeitszeit.

Von: Stefan Rieder  DruckenTeilen 

Dr. Stefan Rieder, LL.M.

Dr. Stefan Rieder, LL.M., Fachanwalt SAV Arbeitsrecht arbeitet als Rechtsanwalt und Notar bei der Kanzlei Schwager Mätzler Schneider in den Bereichen Arbeits-, Sozialversicherungs-, Vertrags- und Gesellschaftsrecht.

Lohnfortzahlung bei schwankender Arbeitszeit

Lohnfortzahlung bei schwankender Arbeitszeit

Bei Arbeitsverhinderungen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, besteht während einer beschränkten Zeit eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin (Art. 324a OR). In erster Linie betrifft dies krankheits- oder unfallbedingte Absenzen sowie Abwesenheiten infolge der Erfüllung von gesetzlichen Pflichten (z.B. Militär) oder der Ausübung eines öffentlichen Amtes. Nicht unter die Lohnfortzahlungspflicht fallen Arbeitsverhinderungen aus objektiven Gründen, d.h. allgemeine Ereignisse, die den Arbeitnehmer nicht speziell betreffen (z.B. Verkehrszusammenbrüche, Naturkatastrophen oder politische Unruhen).

Für gewöhnlich bereitet die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin bei Arbeitsverhinderungen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, keine grossen Schwierigkeiten. Der Arbeitnehmer erhält während einer beschränkten Zeit, die sich nach der Basler-, Berner- oder Zürcher-Skala richtet, den Lohn und ihm wird die tägliche Arbeitszeit angerechnet, so dass sich keine Minusstunden ergeben. Im Gesundheitswesen oder in Industriebetrieben wird aber regelmässig Schichtarbeit geleistet und nicht jede Schicht dauert gleich lange. Bei schwankenden Arbeitszeiten infolge Schichtarbeit, aber auch bei unregelmässiger Teilzeitarbeit oder Arbeit auf Abruf gestaltet sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht immer einfach. Es stellt sich insbesondere die Frage der Höhe des zu bezahlenden Lohnes sowie der anzurechnenden Arbeitszeit.

Lohnausfallprinzip

Die Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR umfasst den darauf fallenden Lohn, d.h. der Arbeitnehmer soll den gleichen Lohn erhalten, wie wenn er gearbeitet hätte. Die Arbeitgeberin muss sich also immer die Frage stellen Wie viel hätte der Arbeitnehmer verdient, wenn er gearbeitet hätte? Mit der Beantwortung dieser Frage wird auch klar, dass die Arbeitgeberin nicht nur den normalen Stunden- oder Monatslohn ausbezahlen muss, sondern auch üblicherweise ausbezahlte Zulagen wie etwa Schicht-, Nacht- oder Sonntagarbeitszulagen. Kinderzulagen sind ebenfalls ungekürzt zu bezahlen und ein allfälliger Anspruch auf einen 13. Monatslohn wächst trotz Arbeitsverhinderung weiter an. Nicht geschuldet sind dagegen Zulagen mit Spesencharakter (z.B. Schmutzzulagen). Eine Spesenpauschale muss nur dann ausbezahlt werden, wenn diese die effektiven Auslagen übersteigt, da es sich in diesem Fall aus steuerlichen oder sozialversicherungsrechtlichen Gründen um versteckten Lohn handelt.

Bei variablem Leistungslohn (z.B. Provision, Umsatzbeteiligung) ist es selbstredend schwierig zu beurteilen, wie viel der Arbeitnehmer verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte. Aus diesem Grund wird bei unregelmässigem Einkommen auf den durchschnittlichen Lohn während einer bestimmten Referenzperiode abgestellt (Pauschalmethode). Dabei wird regelmässig auf eine Referenzperiode der vorangegangenen 12 Monate abgestellt. Es ist allerdings auch möglich auf eine kürzere Periode abzustellen, allerdings ist darauf zu achten, dass diese nicht bloss die Monate mit saisonalen Spitzen oder Tiefen berücksichtigt. Sofern das Ergebnis mit dieser Pauschalmethode wesentlich vom hypothetischen Verdienst abweicht, müssen allfällige besondere Faktoren ausgeschlossen werden (z.B. vor einer geplanten Operation wurden erhöhte Provisionen erzielt). Sofern sich weder gestützt auf das Lohnausfallprinzip noch auf eine Referenzperiode eine brauchbare Lösung ergibt, muss der hypothetische Verdienst geschätzt werden.

Anrechenbare Arbeitszeit

Aus dem Lohnausfallprinzip lässt sich auch ableiten, dass bei Arbeitsverhinderungen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, diejenige Arbeitszeit angerechnet werden muss als ob der Arbeitnehmer gearbeitet hätte. Bei einer gleichbleibenden täglichen Arbeitszeit ist das unproblematisch, da ganz einfach die tägliche Arbeitszeit (z.B. 8.5 Stunden bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42.5 Stunden) angerechnet wird. Bei einer schwankenden Arbeitszeit muss sich die Arbeitgeberin die Frage stellen Wie viele Stunden hätte der Arbeitnehmer gearbeitet, wenn er nicht verhindert gewesen wäre? Durch Beantwortung dieser Frage wird klar, dass dem Arbeitnehmer für die fest eingeplante Arbeitszeit, während der er nicht arbeiten kann, die Arbeitszeit gutzuschreiben ist. Sofern die geplanten Arbeitseinsätze von unterschiedlicher Dauer sind (z.B. eine Schicht dauert 7 Stunden, eine Schicht dauert 10 Stunden oder der Arbeitnehmer arbeitet an einzelnen Tagen nicht ganztags, sondern nur halbtags), dann sind also diese geplanten Arbeitszeiten anzurechnen. Je nach Arbeitsplanung kann das – unabhängig davon, ob gearbeitet wurde oder eben nicht – dazu führen, dass in einem Monat im Vergleich zur monatlichen Arbeitszeit zu wenige oder zu viele Stunden angerechnet und die entsprechenden Mehr- oder Minusstunden vorgetragen werden.

Anrechnung von Mehrarbeit
Bei der anrechenbaren Arbeitszeit sind Überstunden und Überzeitarbeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, ausser wenn diese durch die Arbeitgeberin bereits angeordnet waren oder in der Vergangenheit regelmässig geleistet worden sind und keine Änderung des Zustandes zu erwarten war (z.B. infolge eines Projektabschlusses).

Bei lang andauernden Absenzen oder bei voraussehbaren Absenzen (z.B. geplante Operation) wird der an der Arbeit verhinderte Arbeitnehmer in der Arbeitsplanung selbstredend nicht berücksichtigt, weshalb nicht auf die Arbeitszeit der geplanten Einsätze abgestellt werden kann. In dieser Konstellation ist nicht auf eine Referenzperiode der Vergangenheit abzustellen, sondern es muss auf die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit abgestellt werden. Das hat zur Folge, dass dem Arbeitnehmer die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit gutzuschreiben ist und gilt auch, wenn der Arbeitnehmer innerhalb einer Jahresarbeitszeit unter Berücksichtigung allfälliger Blockzeiten seine tägliche Arbeitszeit selber flexibel gestalten kann. Sofern nicht auf die vertragliche vereinbarte Arbeitszeit abgestellt werden kann, z.B. bei unregelmässiger Teilzeitarbeit oder Arbeit auf Abruf, muss wie bei der Berechnung der Lohnhöhe auf eine angemessene Referenzperiode abgestellt werden.

In einem Arbeitsverhältnis mit unterschiedlicher Einsatzdauer (z.B. Schichtarbeit) ist es aber auch zulässig, dass nicht auf die Arbeitszeit gemäss Einsatzplan abgestellt wird, sondern immer auf die vertraglich vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit. Wichtig ist, dass die gewählte Methode konsequent angewendet wird.

 

                                                                                                     Formulierung im Arbeitsvertrag oder Personalreglement
Abstellen auf die geplante ArbeitszeitAbstellen auf die durchschnittliche Arbeitszeit
Während Arbeitsverhinderungen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, wird dem Arbeitnehmer die geplante Arbeitszeit gemäss Einsatzplan gutgeschrieben. Sofern die Arbeitsverhinderung im Einsatzplan berücksichtigt werden kann, wird auf die vertraglich vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit abgestellt.Während Arbeitsverhinderungen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, wird unabhängig von den geplanten Einsätzen gemäss Einsatzplan auf die vertraglich vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit abgestellt.

Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Lohnfortzahlung

Übersicht möglicher Konstellationen

 LohnhöheAnrechenbare Arbeitszeit

Festes Einkommen mit
fester Arbeitszeit (Normalfall)

Vertraglich vereinbarter LohnVertraglich vereinbarte Arbeitszeit
Festes Einkommen mit fester
Arbeitszeit, aber mit unterschiedlicher
Einsatzdauer (z.B. Schichtarbeit, Teilzeitarbeit)
Vertraglich vereinbarter Lohn

Geplante Arbeitszeit gemäss Einsatzplan

Ohne Einsatzplan ist auf die vertraglich
vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt
abzustellen

Variables Einkommen mit fester
Arbeitszeit (variabler Leistungslohn
durch Provision, Umsatz- oder Gewinnbeteiligung)

Lohn wie wenn gearbeitet worden
wäre (Lohnausfallprinzip)

Falls Berechnung nicht möglich:
Lohn gemäss Referenzperiode,
im Notfall Schätzung

Vertraglich vereinbarte Arbeitszeit
Variables Einkommen ohne feste
Arbeitszeit (z.B. unregelmässige
Teilzeitarbeit, Arbeit auf Abruf)

Lohn wie wenn gearbeitet
worden wäre (Lohnausfallprinzip)

Falls Berechnung nicht möglich:
Lohn gemäss Referenzperiode,
im Notfall Schätzung

Geplante Arbeitszeit gemäss Einsatzplan

 

Ohne Einsatzplan ist auf Referenzperiode
abzustellen, im Notfall Schätzung

Berechnung des „darauf entfallenden Lohnes“ nach Art. 324a OR

Es besteht ein Anspruch auf den vollen Lohn, d.h. der Arbeitnehmer ist wirtschaftlich so zu stellen, wie wenn er gearbeitet hätte:

  • Lohn
  • Naturallohn oder eine Entschädigung, falls dieser nicht weiterhin gewährt werden kann
  • Regelmässig wiederkehrende Zulagen wie Pikettdienst-, Nacht-. Sonntags-, Schicht-, Teuerungszulagen
  • Kinder- und Ausbildungszulagen
  • Prämien und Inkovenienzzulagen (z.B. Gefahrenzulage), sofern diese bei erbrachter Arbeitsleistung bezahlt worden wären
  • anteilsmässiger 13. Monatslohn (sofern monatlich separat ausbezahlt)
  • ausfallende Trinkgeldeinnahmen
  • Anteil an Pauschalspesen, sofern damit keine echten Auslagen entschädigt werden

Nicht zu berücksichtigen sind:

  • Zulagen, die Spesencharakter haben (z.B. Schmutzzulagen)
  • Gratifikationen
  • Pauschalspesen

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