14.11.2019

Krankheitsfälle: «Chef, mein Kind ist krank»

Arbeitnehmende und Arbeitgeber sehen sich bei Krankheitsfällen in der Familie des Arbeitnehmenden mit entgegengesetzten Interessen und Pflichten konfrontiert. Dies kann mitunter zu Interessenkollisionen führen. Arbeitnehmende mit Pflege- oder Betreuungspflichten haben deshalb in solchen Fällen unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht und auf Lohnfortzahlung, um während der Arbeitszeit ihre Pflichten gegenüber ihren Kindern, anderen Angehörigen und nahestehenden Personen wahrzunehmen.

Von: Anela Lucic  DruckenTeilen 

Anela Lucic

Anela Lucic ist Anwältin im Arbeitsrechtsteam der Kanzlei VISCHER. Sie berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen, öffentlich-rechtliche Arbeitgeber sowie Privatpersonen in sämtlichen Fragen des Schweizer Arbeitsrechts.

Krankheitsfälle

Regelung von Krankheitsfällen

Die einschlägigen Bestimmungen dazu sind im Arbeitsgesetz (ArG) und im Obligationenrecht (OR) zu finden. Es ist nicht immer auf Anhieb eindeutig, welche gesetzliche Regelung zur Anwendung gelangt. Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über die relevanten Bestimmungen geben.

 

Krankheitsfälle von eigenen Kindern

Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht

Der Arbeitnehmende hat gemäss Art. 36 Abs. 3 ArG einen Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht, um sein krankes Kind zu pflegen. Der Freistellungsanspruch beträgt bis zu drei Arbeitstage und gilt pro Krankheitsfall und Kind. Wird dasselbe Kind somit einige Wochen später aufgrund eines anderen Ereignisses wieder besonders betreuungsbedürftig, besteht grundsätzlich wieder ein Anspruch auf Freistellung. Das Gleiche gilt, wenn in der Folge ein anderes Kind erkrankt. Ausserdem gilt der Anspruch unabhängig vom Dienst- oder Kalenderjahr, vom Beschäftigungsgrad sowie von der Art und Dauer des Arbeitsvertrags.

Anspruchsberechtigt sind Eltern, die als Arbeitnehmende dem Arbeitsgesetz unterstellt sind. Auch andere Verwandte (wie z.B. eingetragene PartnerInnen eines Elternteils, Stiefeltern oder Grosseltern) können unter Umständen einen Freistellungsanspruch geltend machen, falls die Betreuung durch die Eltern nicht möglich ist. Sofern beide Elternteile die Betreuungspflichten wahrnehmen, sind grundsätzlich beide Elternteile dazu berechtigt, von der Arbeit freigestellt zu werden. Jedoch können nicht beide Eltern gleichzeitig beim jeweiligen Arbeitgeber die Befreiung von der Arbeit beanspruchen. Vielmehr muss im Einzelfall eine individuelle Abwägung der Interessen vorgenommen und geprüft werden, wer für die Betreuung des Kindes notwendiger ist und wer an der Arbeitsstelle eher abkömmlich ist. Denkbar ist dagegen, dass die Eltern den Anspruch auf Freistellung nacheinander geltend machen.

Der Freistellungsanspruch gilt nur für die Betreuung von eigenen Kindern des Arbeitnehmenden bis zu 15 Jahren. Bei älteren Kindern wird davon ausgegangen, dass das Kind im Notfall eher allein gelassen werden kann und nicht mehr zwingendermassen einen Elternteil zur Pflege benötigt.

Beim Krankheitsfall muss es sich um eine akute, d.h. unerwartete und vorübergehende, Erkrankung des Kindes handeln. Krankheitsfälle im Sinne des Gesetzes liegen vor, wenn das Kind eine intensivere Betreuung als üblich benötigt. Gerade bei kleinen Kindern ist dies bei Erkrankungen gewöhnlich der Fall.

Der Arbeitnehmende hat die Pflicht, ab dem ersten Tag der Krankheit ein Arztzeugnis des Kindes vorzulegen. Ausserdem ist er dazu verpflichtet, während der Freistellung eine mögliche Alternativbetreuung zu finden, um so schnell wie möglich zur Arbeit zurückzukehren. Sobald eine genügende Betreuung organisiert ist, hat er die Arbeit wiederaufzunehmen.

Liegt eine längere Erkrankung des Kindes vor, d.h., dasselbe Kind ist aufgrund der gleichen Krankheit länger als drei Tage pflegebedürftig und es kann keine andere zumutbare Betreuungslösung gefunden werden, ist die Regelung in Art. 36 Abs. 3 ArG nicht als absolute Höchstgrenze zu verstehen. Der Freistellungsanspruch richtet sich dann nach den Bestimmungen im OR. In Ausnahmefällen, in denen die Betreuung nicht delegierbar ist und besondere Umstände vorliegen, namentlich aufgrund der Schwere der Erkrankung, welche eine enge elterliche Betreuung bedingt, kann der Arbeitnehmende aufgrund der Erfüllung einer gesetzlichen Betreuungsund Fürsorgepflicht an der Leistung von Arbeit verhindert sein. Dies ist dann der Fall, wenn dem Arbeitnehmenden die Leistung von Arbeit aufgrund der Umstände – und ohne sein Verschulden – unmöglich oder unzumutbar ist. In solchen Fällen ist der Arbeitnehmende gemäss Art. 324a OR von seiner Arbeitspflicht befreit. Art. 324a OR ist auch die einschlägige Rechtsgrundlage für die Lohnfortzahlungspflicht (siehe dazu Abschnitt Anspruch auf Lohnfortzahlung).

Liegt keine eigentliche Arbeitsverhinderung eines Elternteils vor, d.h., die Leistung von Arbeit ist trotz der Krankheit des Kindes möglich und zumutbar, kann unter gewissen Voraussetzungen dennoch ein Anspruch nach Art. 329 Abs. 3 OR auf Befreiung von der Arbeit bestehen. Art. 329 Abs. 3 OR regelt die Gewährung sogenannter ausserordentlicher Freizeit zur Erledigung dringender persönlicher oder familiärer Angelegenheiten, worunter auch die Pfl ege von kranken Kindern fallen kann. Der Bezug von ausserordentlicher Freizeit kann nicht eigenmächtig durch den Arbeitnehmenden, sondern nur durch Einräumung durch den Arbeitgeber erfolgen. Vorausgesetzt ist ausserdem, dass der Arbeitnehmende die Angelegenheit nicht ausserhalb der Arbeitszeiten bzw. in der ordentlichen Freizeit erledigen kann. Zu berücksichtigen ist, dass Art. 329 Abs. 3 OR keine Rechtsgrundlage für die Lohnfortzahlung darstellt. Die Rechtslage in Bezug auf die Zulässigkeit einer Vereinbarung der Nachholung der betreffenden Arbeitszeit, der Lohnfortzahlungspflicht und der Lohn- oder Ferienkürzung ist in solchen Fällen nicht restlos geklärt. Aus diesem Grund sind in der Praxis vertragliche Regeln (z.B. im Arbeitsvertrag, im Personalreglement, in den Anstellungsbedingungen etc.) zu diesem Thema verbreitet.

Anspruch auf Lohnfortzahlung

Der Arbeitnehmende ist im Fall einer Erkrankung seines Kindes nicht nur von der Arbeit befreit, sondern hat grundsätzlich auch einen Lohnfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Der Lohnfortzahlungsanspruch richtet sich nach Art. 324a OR.

Demnach gilt, dass bei einer unverschuldeten Verhinderung des Arbeitnehmenden an der Arbeitsleistung aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse – wie z.B. zur Erfüllung gesetzlicher Betreuungs- und Fürsorgepflichten gegenüber erkrankten Kindern – der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmenden für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten.

In der Praxis dürfte die Voraussetzung des fehlenden Verschuldens zur Begründung der Lohnfortzahlungspflicht generell und insbesondere während der Dauer des gesetzlichen Freistellungsanspruchs von drei Arbeitstagen gemäss Art. 36 Abs. 3 ArG unproblematisch sein. Zu beachten ist aber, dass die Eltern aufgrund dieser Voraussetzung im Rahmen von Art. 324a OR dazu verpflichtet sind, alle zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um (zumindest teilweise) zur Arbeit zurückkehren zu können. Die Modalitäten der Lohnfortzahlung sind abhängig von der Art und Dauer des Vertrags: Bei befristeten Arbeitsverhältnissen besteht ein Anspruch auf Lohnfortzahlung nur, sofern der Arbeitsvertrag für eine Dauer von mehr als drei Monaten abgeschlossen wurde. Die Pflicht zur Lohnfortzahlung gilt dann bereits ab dem ersten Arbeitstag. Bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen, d.h., wenn der Vertrag mit einer Kündigungsfrist von drei oder weniger Monaten ordentlich beendet werden kann, gilt die Lohnfortzahlungspflicht erst ab Beginn des vierten Anstellungsmonats.

Weiter gilt der Anspruch auf Lohnfortzahlung nur für eine beschränkte Zeit und ist abhängig von den geleisteten Dienstjahren sowie von den durch die Gerichtspraxis entwickelten regionalen Skalen: Im ersten Dienstjahr gilt eine gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht von drei Wochen; in den Folgejahren richtet sich der Anspruch nach der anwendbaren Skala am Arbeitsort (sogenannte Basler, Berner oder Zürcher Skala). Zu beachten ist ausserdem, dass es sich beim zeitlich beschränkten Lohnfortzahlungsanspruch um einen jährlichen Anspruch handelt, der mit jedem Dienstjahr neu entsteht. Das heisst, die einschlägigen Absenzen des Arbeitnehmenden, z.B. eigene Krankheit, Erkrankung eines Kindes etc., werden im betreffenden Dienstjahr zusammengezählt. Musste der Arbeitnehmende somit in einem Dienstjahr schon oft die Lohnfortzahlung in Anspruch nehmen, sei es wegen eigener Krankheit oder einer Erkrankung seiner Kinder, kann es sein, dass die Freistellung von der Arbeit bei einem Krankheitsfall eines Kindes unbezahlt erfolgt.

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Krankheitsfälle von anderen Angehörigen und nahestehenden Personen

Wer gilt als Angehöriger und nahestehende Person?

Wer als Angehöriger oder nahestehende Person eines Arbeitnehmenden gilt, ist gesetzlich nicht geregelt und dementsprechend unklar. Der Begriff des Angehörigen ist in diesem Zusammenhang nach der überwiegenden Auffassung in der Rechtslehre weit auszulegen. Als Angehörige des Arbeitnehmenden gelten demnach alle durch Familie (d.h. Verwandtschaft und Schwägerschaft) sowie Status (d.h. Heirat, eingetragene Partnerschaft, Adoption) oder Stiefverwandtschaft verbundene Personen.

Der Begriff der nahestehenden Person ist schwammiger und mit einer grösseren Rechtsunsicherheit behaftet. Generell gelten als solche Personen, gegenüber welchen sich der Arbeitnehmende moralisch verpflichtet fühlt (wie z.B. Lebenspartner, Paten, Patenkinder oder andere Personen), zu denen eine intensive Beziehung besteht und sich der Arbeitnehmende auch zur Fürsorge verpflichtet fühlt.

Kein Anspruch gestützt auf Arbeitsgesetz

Bei Krankheitsfällen von anderen Angehörigen oder nahestehenden Personen des Arbeitnehmenden kann sich eine gesetzliche oder moralische Pflicht zur Betreuung und Pflege ergeben. Arbeitnehmende, welche solche Personen betreuen, können sich allerdings nicht auf das Arbeitsgesetz berufen. Im Arbeitsgesetz werden beim Freistellungsanspruch in Art. 36 Abs. 3 ArG explizit nur Kinder erwähnt. Somit ist diese Bestimmung bei der Betreuung und Pflege im Fall einer Erkrankung einer anderen Person nicht anwendbar. Dennoch kann der Arbeitnehmende unter Umständen auch bei der Pflege von anderen Angehörigen und nahestehenden Personen einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung und Lohnfortzahlung haben.

Anspruch auf Arbeitsbefreiung und Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR

Sofern die Betreuung und Pflege von anderen Angehörigen und nahestehenden Personen ebenfalls in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht erfolgt, kann ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung und Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR bestehen. Zum Beispiel gilt für Ehegatten und eingetragene PartnerInnen sowie Eltern des Arbeitnehmenden aufgrund des Zivilgesetzbuches eine gegenseitige Unterstützungspflicht. Entscheidend ist, ob es dem Arbeitnehmenden aufgrund der Umstände unmöglich oder unzumutbar ist, seine Arbeitspflicht wahrzunehmen, d.h., ob eine Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 324a OR vorliegt. Kann dies bejaht werden, so kann der Arbeitnehmende einen entsprechenden Anspruch auf Arbeitsbefreiung und Lohnfortzahlung (wie im Fall einer längeren Erkrankung eines Kindes) geltend machen. Es gelten auch hier die oben beschriebenen Beschränkungen des Lohnfortzahlungsanspruchs.

Zu beachten ist aber, dass die Betreuung und Pflege von erwachsenen Personen nur dann eine unzumutbare Arbeitsverhinderung darstellt, wenn die Gesundheit solcher Personen schwer beeinträchtigt ist. Dies ist jedenfalls dann namentlich anzunehmen, wenn ein Elternteil in Lebensgefahr schwebt oder gar im Sterben liegt. Aufgrund der erforderlichen Voraussetzung des fehlenden Verschuldens des Arbeitnehmenden gilt generell in solchen Fällen – im Unterschied zu (längeren) Krankheitsfällen von Kindern –, dass die Betreuung und Pflege anderweitig organisiert werden kann.

Es ist umstritten, ob die Betreuung und Pflege von Personen, zu denen «nur» eine moralische Verpflichtung des Arbeitnehmenden zur Fürsorge besteht (z.B. gegenüber einem Lebenspartner), ebenfalls einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung und Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR begründet oder ob der Arbeitnehmende lediglich einen Anspruch auf Gewährung von ausserordentlicher Freizeit nach Art. 329 Abs. 3 OR durch den Arbeitgeber hat. Auch hier sollten die Verhältnisse im Einzelfall entscheidend sein. Es kann nicht pauschal ausgeschlossen werden, dass die moralische Verpflichtung des Arbeitnehmenden das Interesse des Arbeitgebers an der Erfüllung der Arbeitspflicht überwiegt.

Anspruch auf Arbeitsbefreiung und Lohnfortzahlung nach Art. 329 Abs. 3 OR

Falls die Arbeitsleistung zumutbar ist, kann der Arbeitnehmende unter Umständen trotzdem um Gewährung ausserordentlicher Freizeit nach Art. 329 Abs. 3 OR ersuchen. Allerdings ist die ausserordentliche Freizeit nur für Fälle von kurzfristiger Arbeitsbefreiung gedacht, wenn das Ausweichen auf Zeiten ausserhalb der Arbeitszeiten bzw. die ordentliche Freizeit nicht möglich oder zumutbar ist und die Betreuung oder Pflege lediglich geboten wäre (z.B. Besuch einer Freundin während der Besuchszeiten im Spital, die allerdings mit den Arbeitszeiten des Arbeitnehmenden zusammenfallen). Die Rechtsfolgen sind – wie erwähnt – nicht restlos geklärt. Aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt es sich, eine klare Regelung im Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag vorzusehen.

Ausblick

Die Fragen bezüglich Arbeitsbefreiungs- und Lohnfortzahlungsanspruch aufgrund der Wahrnehmung von Familienpflichten gegenüber Kindern und Unterstützungspflichten gegenüber Angehörigen oder nahestehenden Personen werden infolge des gesellschaftlichen Wandels und insbesondere des veränderten Rollenverständnisses der Geschlechter sowie des wachsenden Bedürfnisses nach einer Lösung der Kollision von Familien- und Arbeitspflichten von Arbeitnehmenden immer relevanter. Es gibt deshalb Bestrebungen des Bundesrats, einerseits die Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Betreuung von Angehörigen zu verbessern und andererseits Rechtssicherheit zu schaffen. Konkret sollen u.a. Arbeitgeber in Zukunft auch bei kurzen Abwesenheiten von Arbeitnehmenden zur notwendigen Betreuung von verwandten und nahestehenden Personen zur Lohnfortzahlung verpfl ichtet werden. Ausserdem soll für Eltern von schwer kranken Kindern zusätzlich ein Betreuungsurlaub von bis zu 14 Wochen innerhalb von 18 Monaten möglich sein, wobei der Lohnausfall durch das Erwerbsersatzgesetz versichert werden soll. Der entsprechende Gesetzesentwurf wird zurzeit vom Gesetzgeber ausgearbeitet.

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