15.05.2017

Kündigung in der Probezeit: Geltende Kündigungsfristen

Zu Beginn eines neuen Anstellungsverhältnisses besteht in der Regel eine Probezeit. Welche gesetzlichen Bestimmungen bei einer Kündigung in der Probezeit, insbesonders für die Kündigungsfristen und den Kündigungsschutz, gelten.

Von: Gerhard Koller   Drucken Teilen   1 Kommentar  

Dr. iur. Gerhard Koller

Dr. Gerhard L. Koller Arbeitet seit über 25 Jahren am Bezirksgericht Zürich und ist seit 1990 ordentlicher Gerichtsschreiber und Ersatzrichter am Arbeitsgericht in Zürich. Er ist Herausgeber und Autor des Online Ratgebers «ArbeitsrechtsPraxis» bei der WEKA Business Media AG.

 
am 19.05.15 18:12 schreibt jovanovic dragan
Ne frage habe ich bitte meine frau hatte ein arbeitsunfall in der probe zeit ist es rechtens bitte um antwort
 
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Kündigung in der Probezeit

Die Kündigungsfrist während der Probezeit

Die Probezeit beträgt einen Monat, die Kündigungsfrist sieben (Kalender-)Tage. Auch wenn die Kündigung am letzten Tag der Probezeit der Gegenseite zur Kenntnis gebracht wird, kommt die kurze Kündigungsfrist zur Anwendung. Dies unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis erst nach Ablauf der Probezeit endet und die Bestimmungen über die Sperrfristen kommen nicht zur Anwendung. Erfolgt die Kündigung hingegen nach deren Ablauf, gilt die minimale Kündigungsfrist von einem Monat. Eine kürzere Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit ist nur noch durch eine Regelung in einem GAV und nur für das erste Dienstjahr zulässig.

Die Probezeit ist in Art. 335b OR geregelt. Die Bestimmung lautet:

 

1.Das Arbeitsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses.
2.Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch höchstens auf drei Monate verlängert werden.
3.Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit.

Kündigung in der Probezeit: Abweichungen durch Abrede, NAV oder GAV

Die Dauer der Probezeit kann bis auf maximal drei Monaten ausgedehnt werden. Im Rahmen dieser Höchstdauer kann von der gesetzlich vermuteten Probezeit von einem Monat und einer Kündigungsfrist von sieben Tagen durch Abrede, NAV oder GAV beliebig abgewichen werden.

Abweichende Vereinbarungen können in einem NAV oder GAV vorgesehen werden. Meistens wird dann den Parteien offen gelassen, davon wiederum abzuweichen.

Soll hingegen in einem Einzelarbeitsvertrag von der gesetzlichen Regelung abgewichen werden, ist dies nur durch schriftliche Vereinbarung möglich. Mündliche Abweichungen sind unbeachtlich. In Frage kommen folgende Abweichungen:

  • Vereinbarung der gesetzlichen Regelung (bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen unnötig, hingegen nötig bei befristeten);
  • Wegbedingung der Probezeit (nur bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen nötig);                  
  • Verkürzung der Probezeit oder Verlängerung (bis maximal drei Monate);                  
  • Verlängerung der bereits abgelaufenen Probezeit (bis insgesamt drei Monate; siehe unten);                   
  • Vereinbarung einer Probezeit in Abweichung der gesetzlichen Dauer beim befristeten Arbeitsverhältnis (bis maximal drei Monate);                   
  • Verlängerung oder Verkürzung der Kündigungsfrist;                  
  • Vereinbarung eines Endtermins für die Kündigungsfrist (z.B. auf das Ende einer Arbeitswoche).

Hinweis: Wird eine unzulässige längere Frist als drei Monate vereinbart, wird diese im Streitfall vom Gericht regelmässig auf maximal drei Monate gekürzt. Dann gelten die ordentlichen Kündigungsfristen und auch die Sperrfristen nach drei Monaten.

Kein Kündigungsschutz bei einer Kündigung in der Probezeit

Zu beachten ist, dass die Bestimmungen über den Kündigungsschutz (Art. 336c OR) erst bei Kündigungen zur Anwendung kommen, die nach Ablauf der Probezeit ausgesprochen werden. Diese Regelung gilt auch, wenn die Probezeit sich aus den oben erwähnten Gründen verlängert. Die Bestimmungen über den Anspruch auf Lohnfortzahlung hängen hingegen nicht von der Dauer der Probezeit ab (Art.324a und b OR).

Die Vorschriften über die Probezeit sind zwar nicht im Katalog der zwingenden Bestimmungen aufgeführt. Dies ändert aber nichts daran, dass mit Ausnahme der Zulässigkeit von schriftlichen Vereinbarungen über Abweichungen der Dauer der Probezeit und der Kündigungsfrist innerhalb des gesetzlichen Rahmens, die Vorschrift der Parteivereinbarung entzogen ist, also keine weiteren abweichenden Regelungen vereinbart werden können.

Da im ersten Dienstjahr die Kündigungsfrist nur noch durch eine Regelung in einem GAV unter einen Monat herabgesetzt werden kann, ist eine faktische Verlängerung der Probezeit nicht möglich, indem einfach für das erste Dienstjahr eine kurze Kündigungsfrist vereinbart wird.

Missbräuchliche Kündigung

Eine Kündigung in der Probezeit kann ebenfalls missbräuchlich sein. Hier bestehen keine Ausnahmen im Gesetz (Art. 336ff. OR). Die Probezeit dient aber dazu, gegenseitig herauszufinden, ob eine Zusammenarbeit auf unbestimmte Dauer sinnvoll erscheint. Eine missbräuchliche Auflösung ist daher nur sehr einschränkend zu bejahen, wenn z.B. der neue Mitarbeiter nicht ins Team passt (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2011 Nr. 15).

Hinweis: Wird einer schwangeren Arbeitnehmerin während der Probezeit gekündigt, ist das zwar zulässig. Der Arbeitgeber muss aber damit rechnen, dass dann eine missbräuchliche Kündigung wegen Geschlechterdiskriminierung (Art. 336 OR und Art. 3 GlG) geltend gemacht wird.

Schriftliche Begründung

Verlangt es die gekündigte Partei, so ist ihr die Kündigung schriftlich zu begründen (Art. 335 OR).

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