Familienpflichten: Spagat zwischen Arbeit und Familie
Christina Winter
ist Rechtsanwältin im Bereich Arbeitsrecht. Sie war in verschiedenen auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwaltskanzleien in Zürich und Luzern sowie am Arbeitsgericht Luzern tätig. Derzeit ist sie als selbständige Rechtsanwältin in Basel forensisch tätig und arbeitet zudem in der arbeitsrechtlichen Lehre und Forschung am Institut für Arbeit und Arbeitswelten der Universität St. Gallen.
Sonderregelungen
Die Vereinbarkeit von Beruf und Familie hat in den letzten Jahren zunehmend an Bedeutung gewonnen. Auf Arbeitgeberseite verlangt diese Entwicklung eine entsprechende Flexibilität und ein Eingehen auf die Bedürfnisse von Arbeitnehmenden mit Familienpflichten, wenn der Arbeitgebende nicht den Verlust wertvoller Fachkräfte riskieren will. Ein gewisses Spannungsfeld zwischen Familienpflichten und den arbeitgeberseitigen betrieblichen Interessen lässt sich dabei jedoch kaum ausschliessen. Hinzu kommt eine Reihe von gesetzlichen Rahmenbedingungen, die gegenüber Arbeitnehmenden mit Familienpflichten zu beachten sind.
Das Arbeitsgesetz definiert «Familienpflichten» als die Betreuung und Erziehung von Kindern von der Geburt bis zum Alter von 15 Jahren sowie die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen (Art. 36 Abs. 1 ArG). Konkret fallen darunter alle Aufgaben, welche die Anwesenheit des betreuenden Arbeitnehmenden notwendig oder wünschenswert erscheinen lassen, weil die von ihm betreuten Personen diese Aufgaben noch nicht selbst und eigenverantwortlich übernehmen können.
Nachfolgend wird ein Überblick über die praxisrelevanten Sonderregelungen vermittelt, welche generell mit Bezug auf Arbeitnehmende mit Familienpflichten und insbesondere zugunsten von arbeitstätigen Müttern bestehen. Entsprechende zwingende Schutzvorschriften finden sich vor allem im Arbeitsgesetz.
Beschäftigung nach der Geburt
Gesetzliche Regelungen greifen ab der Geburt. In der Zeitspanne von acht Wochen nach der Niederkunft besteht ein absolutes und zwingendes Beschäftigungsverbot, welches nötigenfalls vom Arbeitgeber auch gegen den Willen der betroffenen Arbeitnehmerin durchzusetzen ist (Art. 35a Abs. 3 ArG). Von der 9. bis zur 16. Woche nach der Niederkunft sowie während der Stillzeit dürfen Mütter nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden.
Einschränkung der Nachtarbeit
Arbeitnehmerinnen, die abends und in der Nacht zwischen 20 Uhr und 6 Uhr arbeiten, ist nach Möglichkeit bis zum Ablauf der 16. Woche nach der Niederkunft eine gleichwertige Tagesarbeit zwischen 6 Uhr und 20 Uhr anzubieten. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, muss der Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmerin, trotz ausbleibender Arbeitsleistung 80 Prozent des vereinbarten Lohnes ausrichten, ohne allfällige Zuschläge für Nachtarbeit (Art. 35 Abs. 3 und Art. 35b ArG).]
Stillende Mütter dürfen nicht über die arbeitsvertraglich vereinbarte Beschäftigungsdauer hinaus und keinesfalls (auch wenn arbeitsvertraglich etwas anderes vorgesehen oder die Arbeitnehmerin einverstanden ist) über 9 Stunden pro Arbeitstag beschäftigt werden (Art. 60 Abs. 1 ArGV 1). Für sie ist also weder Überstunden- noch Überzeitarbeit zulässig. Ausserdem ist ihnen die erforderliche freie Zeit zum Stillen oder Abpumpen von Milch zu gewähren. Zudem dürfen sie zu objektiv gefährlichen und beschwerlichen Arbeiten nur herangezogen werden, wenn aufgrund einer Risikobeurteilung feststeht, dass dabei keine konkrete gesundheitliche Belastung für Mutter und Kind vorliegt, oder wenn eine solche durch geeignete Schutzmassnahmen ausgeschaltet werden kann (Art. 62 Abs. 1 ArGV 1).
Mutterurlaub und Urlaub des anderen Elternteils
Seit dem 1. Juni 2005 haben Arbeitnehmerinnen ab Niederkunft Anspruch auf einen Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR), während dem auch die Ferien nicht gekürzt werden dürfen (Art. 329b Abs. 3 OR). Der gesetzlich vorgeschriebene Mutterschaftsurlaub kann durch entsprechende Vereinbarung beliebig verlängert werden, sei es in Form eines von vielen Unternehmen gewährten längeren bezahlten oder eines unbezahlten Urlaubs. Beim Mutterschaftsurlaub handelt es sich um ein Recht der betroffenen Arbeitnehmerin, auf welches sie – im Anschluss an das vorstehend erwähnte Beschäftigungsverbot während der ersten 8 Wochen nach der Niederkunft – teilweise oder gänzlich verzichten kann. Selbst eine teilweise Wiederaufnahme der Tätigkeit vor Ablauf von 14 Wochen bleibt jedoch nicht folgenlos. Der Mutterschaftsurlaub verlängert sich bei Spitalaufenthalt des Neugeborenen um die Dauer der Hospitalisierung, jedoch höchstens um 56 Tage (Art. 329f Abs. 2 OR).
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Per 1. Januar 2021 wurde in der Schweiz einen zweiwöchigen Vaterschaftsurlaub eingeführt. Seit dem 1. Januar 2024 wurde das dies jedoch erneut angepasst und der zweiwöchige Urlaub steht nun dem «anderen rechtlichen Elternteil» unabhängig vom Geschlecht zu (Art. 329g OR). Der zweiwöchige Urlaub kann vom «anderen Elternteil» innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt in Anspruch genommen werden. Im Unterschied zum Mutterschaftsurlaub kann das andere Elternteil diesen auch tage- oder wochenweise beziehen.
Wichtig ist auch, dass im Falle des Todes der Mutter während der Entbindung oder in den ersten 97 Tagen nach der Geburt des Kindes das andere Elternteil den Anspruch der verstorbenen Mutter auf 14 Wochen Urlaub erwirbt (Art. 329g Abs. 1 OR). Umgekehrt hat die Mutter Anspruch auf zwei Wochen zusätzlichen Urlaub, wenn das andere Elternteil innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt verstirbt (Art. 329f Abs. 3 OR).
Adoptiveltern eines Kindes unter vier Jahren haben im ersten Jahr nach der Aufnahme des Kindes ebenfalls einen gesetzlichen Anspruch auf zwei Wochen Adoptionsurlaub mit Entschädigung gemäss der Erwerbsersatzgesetz (Art. 329j OR). Dies gilt allerdings nicht bei Stiefkindadoptionen.
Die Entschädigung für den Erwerbsausfall während den vorgestellten erwähnten Urlaubsvarianten berechnet sich analog der Regelung der Mutterschaftsentschädigung gemäss Bundesgesetz über den Erwerbsersatz. Aus diesem Grund wird diese Entschädigung nachfolgend zur Erläuterung vorgestellt.
Mutterschaftsentschädigung
Während des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubs hat die Arbeitnehmerin – bei gegebenen Voraussetzungen – Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung. Diese Entschädigung bestimmt sich gemäss Bundesgesetz über den Erwerbsersatz und beläuft sich auf 80 Prozent des vor der Niederkunft erzielten durchschnittlichen Einkommens, höchstens aber auf CHF 220 pro Tag (dies entspricht einem versicherten Monatslohn von CHF 8‘250) während den fraglichen 14 Wochen bzw. 98 Tagen. Der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung erlischt, wenn die Arbeitnehmerin ihre Tätigkeit vor Ablauf von 14 Wochen wieder aufnimmt, selbst wenn es sich nur um kleines Teilzeitpensum handelt.
Pflicht zur Rücksichtnahme
Der Arbeitgeber hat bei der Festsetzung der Arbeits- und Ruhezeit auf Arbeitnehmende mit Familienpflichten generell Rücksicht zu nehmen (Art. 36 Abs. 1 ArG). Diese Pflicht zur Rücksichtnahme verbietet dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht, notwendigerweise anfallende und zumutbare Überstunden über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus anzuordnen. Mitarbeitende mit Familienpflichten dürfen jedoch ohne ihr Einverständnis nicht zur Leistung von Überzeit herangezogen werden (Art. 36 Abs. 2 ArG) und mehr als 45 bzw. 50 Stunden pro Woche arbeiten.
Dieses Verbot ist zwingend und unabhängig von den auf dem Spiel stehenden betrieblichen Interessen zu beachten. Es ist jedoch insofern zu relativieren, als der Arbeitnehmende ihm zumutbare Überzeitarbeit bei dringlichen Arbeiten oder Betriebsstörungen nicht ablehnen darf, wenn dies zu keinerlei Vernachlässigung seiner Familienpflichten führt (z.B. wenn die Kinder im Klassenlager sind oder überwiegend vom anderen Elternteil betreut werden).
Mittagspause von 1½ Stunden
Die Rücksichtnahme auf die Familiensituation gilt auch bezüglich der Mittagspause. Mitarbeitenden mit Familienpflichten ist auf Verlangen eine Mittagspause von mindestens eineinhalb Stunden zu gewähren (Art. 36 Abs. 2 ArG), sofern sie über Mittag effektiv Familienpflichten nachkommen.
Betreuung kranker Kinder
Erkrankt ein Kind, kann dies für alleinerziehende oder berufstätige Eltern zu einer Belastungsprobe werden. Krippen und Horte nehmen keine kranken Kinder auf, eine Betreuung durch Grosseltern oder Dritte lässt sich oftmals nicht kurzfristig bewerkstelligen. Doch auch der Arbeitgeber sieht sich mit Schwierigkeiten konfrontiert, wenn sich Absenzen von Arbeitnehmenden aufgrund der Erkrankung von Kindern häufen.
Das Arbeitsgesetz sieht explizit vor, dass der Arbeitgeber dem betroffenen Arbeitnehmenden die zur Betreuung kranker Kinder (bis 15 Jahren) erforderliche Zeit im Umfang von bis zu drei Arbeitstagen frei zu geben hat, sofern dieser die Krankheit des Kindes mit einem ärztlichen Zeugnis belegt (Art. 36 Abs. 3 ArG). Diese Freistellung von der Arbeitsleistung ist arbeitsgesetzlich auf höchstens drei Arbeitstage pro Kind und pro Krankheitsfall begrenzt. Es steht dem Arbeitgeber frei, weitergehende Ansprüche zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmenden in diesen Fällen einzuräumen, indem beispielsweise auf die Vorlage eines Arztzeugnisses verzichtet wird.
Ist die Gesundheit eines Kindes durch Unfall oder Krankheit schwer beeinträchtigt, gewährt das Gesetz den erwerbstätigen Eltern einen Betreuungsurlaub von maximal 14 Wochen (Art. 329i OR). Sind beide Elternteile erwerbstätig, so hat jedes Elternteil Anspruch auf einen Betreuungsurlaub von sieben Wochen. Dieser kann sowohl tage- wie auch wochenweise bezogen werden, ist aber innerhalb einer Rahmenfrist von 18 Monaten zu beziehen.
Von den gesetzlichen Ansprüchen abgesehen, kann ein Anspruch auf eine Freistellung von der Arbeitsleistung für den Fall eines erkrankten Kindes unter Umständen auch aus Art. 329 Abs. 3 OR abgeleitet werden. Gestützt auf diese Bestimmung muss der Arbeitgebende dem Arbeitnehmenden die «üblichen freien Tage und Stunden» einräumen, ohne dass die verpasste Arbeitszeit nachgeholt werden muss. Die im Arbeitsgesetz vorgesehenen drei Abwesenheitstage dürften jedoch in den Regelfällen ausreichen, eine erforderliche längere Betreuung anderweitig zu organisieren und bei schweren Fällen steht ja nun auch der Betreuungsurlaub zur Verfügung.
Weitere Schutzvorschriften
Darüber hinaus bestehen weitere Schutzvorschriften zugunsten von Mitarbeitenden mit Familienpflichten. Hierunter fällt beispielsweise der Schutz von Müttern gegen arbeitgeberseitige Kündigungen während 16 Wochen nach der Niederkunft (Art. 336c Abs. 1 lit. c OR) oder das im Gleichstellungsgesetz verankerte Verbot der direkten oder indirekten Benachteiligung von Arbeitnehmenden aufgrund ihres Geschlechts, worunter auch die Berufung auf die familiäre Situation zählt. Dieses Diskriminierungsverbot gilt für sämtliche Belange des Arbeitsverhältnisses, namentlich die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG).
Die Sensibilität für eine Arbeitskultur, die neben den betrieblichen auch die familiären und gesundheitlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmenden berücksichtigt, ist mittlerweile die Grundvoraussetzung für gelungene Arbeitsverhältnisse. Zumal im sich zuspitzenden Fachkräftemangel neben Gehaltsfragen ebenso Fragen der zeitlichen und räumlichen Flexibilität, sofern diese mit der Ausübung der Tätigkeit vereinbar ist, über den Wettbewerbsvorteil im Buhlen um qualifizierte Mitarbeitende entscheiden. Selbstverständlich gehen damit neue Herausforderungen einher: Arbeitszeiten- und Ruhezeiten, Gesundheitsschutz, aber auch datenschutzrechtliche Vorschriften auch unter veränderten Bedingungen von den Arbeitgebenden gewährleistet werden. Was viele Arbeitgebende intuitiv abschreckt, lässt sich durch kluge vertragliche Regelungen gestalten. Es empfiehlt sich daher, die weitreichenden Möglichkeiten des schweizerischen Vertragsrechts klug auszuschöpfen. Dabei kann auch der Beizug eines Rechtsexperten sinnvoll sein, um den spezifischen Interessen aller Beteiligten Rechtssicherheit zu geben.
