Nutzung von Social Media: Stolpersteine bei der beruflichen Nutzung
Dr. iur. Stefan Eichenberger
Dr. iur. Stefan Eichenberger ist Rechtsanwalt bei der epartners Rechtsanwälte AG in Zürich. Er ist im Vertrags-, Arbeits-, Gesellschafts- und Steuerrecht tätig.
Marius Vischer, MLaw
Marius Vischer, MLaw ist Rechtsanwalt bei der epartners Rechtsanwälte AG in Zürich. Er ist im Vertrags-, Arbeits-, Informatik- und Technologierecht sowie im Datenschutzrecht tätig.
Passende Arbeitshilfen
Wichtigkeit von Social Media
Die Bedeutung der sozialen Medien nimmt noch immer laufend zu. Insbesondere Personen ab der «Generation Y» bzw. «Millennials» (Jahrgänge 1980 bis 1995) und der «Generation Z» (Jahrgänge 1996 bis 2010) nutzen diese stark. Social Media bieten den Arbeitgebern aber auch ein wichtiges Instrument für Employer Branding. Damit soll eine Arbeitgebermarke entstehen, welche ein Unternehmen als attraktive Arbeitgeberin positioniert und sich von Konkurrenten im Arbeitsmarkt positiv unterscheidet. Darüber hinaus zählen auch der Aufbau eines Netzwerks sowie die Kontaktpflege mit interessanten Personen zu den zentralen Elementen der sozialen Medien.
Rechtliche Grundlagen für die Nutzung von Social Media
Auch wenn die Grenzen zwischen Privatleben und Öffentlichkeit in sozialen Netzwerken fliessend sind bzw. sich zunehmend verschieben, ist stets zu unterscheiden, ob die Nutzung von Social Media im Rahmen der Arbeitstätigkeit oder privat erfolgt.
In arbeitsrechtlicher Hinsicht gilt der Grundsatz, dass ein Arbeitnehmer seine Arbeitszeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stellen muss. Es ist somit nicht vorgesehen, dass er sie für die Nutzung von Social Media verwendet. Weiter stehen die betrieblichen Mittel im Eigentum des Arbeitgebers. Im Gegenzug hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Arbeitnehmer zu schützen.
Arbeitnehmer wiederum können sich zwar grundsätzlich auf ihre persönliche Freiheit bzw. ihre Privatsphäre berufen, müssen jedoch aufgrund ihrer Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber auch bei der Nutzung der sozialen Medien die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen wahren.
Weisungsrecht des Arbeitgebers
Enthält der Arbeitsvertrag keine Bestimmungen zur Nutzung von sozialen Netzwerken, kann ein Arbeitgeber gestützt auf sein Weisungsrecht gemäss Art. 321d Obligationenrecht (OR) – einseitig – Weisungen zur Nutzung von Social Media erlassen. Dies kann beispielsweise in einem entsprechenden Reglement erfolgen, was einer Regelung in allgemeinen Anstellungsbedingungen, die Vertragsbestandteil sind und deshalb nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers (oder im Wege einer Änderungskündigung) angepasst werden können, vorzuziehen ist.
Werden für die Nutzung der sozialen Medien Arbeitsinstrumente (z.B. Laptop des Arbeitgebers) oder das betriebliche Netzwerk gebraucht, kann der Arbeitgeber eine Nutzung vollständig verbieten, da er über die Verwendung betrieblicher Mittel entscheiden kann. Ebenso kann die Benutzung privater mobiler Geräte während der Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen untersagt werden.
Ohne entsprechende Weisung ist eine Nutzung der sozialen Medien in begrenztem Umfang grundsätzlich erlaubt, solange die Arbeitsleistung nicht beeinträchtigt wird. Ob eine Verminderung der Leistung vorliegt, ist oftmals schwierig zu beurteilen. Als Faustregel gilt, dass bei einem vollen Pensum eine gelegentliche Nutzung von wenigen Minuten (ähnlich wie bei privaten Telefongesprächen) zulässig ist. Dabei ist auch zu beachten, welche Bedeutung die Kontaktpflege in den sozialen Medien für den Arbeitgeber hat. Je nach Branche oder Jobprofil (z.B. im Marketing) darf die Nutzung ein grösseres Gewicht einnehmen.
Für die Nutzung von Social Media im privaten Bereich kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund der persönlichen Freiheit keine Vorschriften machen, da er dessen Privatsphäre zu achten hat. Dabei ist jedoch zu beachten, dass Handlungen in der Freizeit durchaus Einfluss auf den Arbeitsplatz haben können, wie die nachfolgenden Beispiele zeigen. Entsprechend kann ein Arbeitgeber als Ausfluss der Treuepflicht verlangen, dass ein Arbeitnehmer ein Verhalten unterlässt, welches dem Ansehen des Unternehmens schadet.
Bei der Beurteilung von Beiträgen in sozialen Medien ist somit stets zu differenzieren, ob die Publikation in einem öffentlichen Konto oder in einem privaten Profil erfolgt. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Hürden zur Durchsetzung der Interessen des Arbeitgebers höher sind, je privater ein solches Profil ist. Ebenfalls zu beachten ist, welche Stellung oder Funktion ein Arbeitnehmer in einem Betrieb hat. Je wichtiger die Position des Mitarbeiters im Unternehmen ist, desto eher spielt auch sein Verhalten im privaten Bereich eine Rolle, und desto grössere Einschränkungen muss er sich durch den Arbeitgeber gefallen lassen.
Zu beachten ist jedoch, dass die Bedeutung der sozialen Medien insbesondere in gewissen Geschäftsfeldern laufend zunimmt. Wird Social Media somit zu Marketingzwecken bzw. zur Absatzförderung genutzt, empfiehlt es sich, dass der Arbeitgeber und der betroffene Arbeitnehmer die Nutzung im Voraus besprechen. Idealerweise werden die Kundenkontakte in einem separaten, betrieblichen CRM («Customer Relationship Management»; Kundenbeziehungsverwaltung) gepflegt, wo die Vorgaben bezüglich Aufbewahrung und Löschung der Daten gelten.
Passende Produkt-Empfehlungen
Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers
Den Arbeitgeber trifft für seine Arbeitnehmer nach Art. 328 OR eine Fürsorgepflicht. Demnach ist er verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schützen und die hierfür notwendigen und angemessenen Massnahmen zu treffen. Ausserdem darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind (vgl. Art. 328b OR). Es handelt sich dabei um eine Konkretisierung des in Art. 6 Abs. 2 Datenschutzgesetz (DSG) festgehaltenen Verhältnismässigkeitsgrundsatzes in Bezug auf das Arbeitsverhältnis.
In datenschutzrechtlicher Hinsicht ist zudem festzuhalten, dass eine Verletzung der Persönlichkeit widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch einen Rechtfertigungsgrund wie Einwilligung des Arbeitnehmers, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch eine gesetzliche Grundlage gerechtfertigt ist (Art. 31 Abs. 1 DSG). Dabei ist zu beachten, dass eine Einwilligung eines Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber unter Umständen nicht wirksam ist, da die Freiwilligkeit durch das Subordinationsverhältnis eingeschränkt wird.
Veröffentlichung von Mitarbeiterdaten
Häufiges (Diskussions-)Thema ist die Veröffentlichung von Mitarbeiterdaten – sei es auf der (externen) Webseite oder im Intranet. Hierzu ist festzuhalten, dass die Veröffentlichung von Kontaktdaten und Fotos von Mitarbeiterdaten auf der Internetseite, im Rahmen von Drucksachen oder in Online-Medien grundsätzlich die Einwilligung des betroffenen Mitarbeiters voraussetzt, wobei bei der Freiwilligkeit der Einwilligung im Sinne der obigen Ausführungen gewisse Fragezeichen bestehen. Auf jeden Fall kann der Arbeitnehmer seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Weil das Widerrufsrecht nur Wirkung für die Zukunft entfaltet, hat die Ausübung in Bezug auf bereits publizierte Beiträge in Social Media nicht in jedem Fall eine Löschung zur Folge, der Beitrag darf aber nicht erneut publiziert werden. Gleiches gilt in Bezug auf Drucksachen.
Im Falle der Publikation von Mitarbeiterdaten im Intranet ist grundsätzlich keine Einwilligung erforderlich, da dieses nur einem beschränkten (internen) Kreis zugänglich ist. Die übrigen datenschutzrechtlichen Grundsätze kommen ansonsten auch hier zur Anwendung. So sollte z.B. eine Geburtstagsliste ohne Angabe des Jahrgangs veröffentlicht werden.
Social Media Screening
Die Bedeutung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen zeigt sich auch beim sogenannten Social Media Screening, im Rahmen dessen Stellenbewerber durch den Arbeitgeber in den sozialen Netzwerken überprüft werden. Diese Vorschriften gelten im Übrigen auch für die präventive Überwachung von Mitarbeitern in den sozialen Medien. Zulässig wären lediglich Abklärungen zur Ausbildung, zum beruflichen Werdegang sowie den geschäftlichen Perspektiven. Private Daten zu Herkunft, Vereinszugehörigkeit, Religion, Weltanschauung, Gesundheitszustand etc. sind demgegenüber tabu – sie betreffen klarerweise nicht die Eignung für das Arbeitsverhältnis.
Deshalb ist eine Überprüfung von Stellenbewerbern im Internet und insbesondere in den sozialen Netzwerken – ohne deren Zustimmung – grundsätzlich nicht erlaubt. Es ist jedoch zwischen den verschiedenen Netzwerken zu differenzieren. XING, LinkedIn etc. haben den Fokus auf dem geschäftlichen Bereich und sind deshalb nicht heikel, im Gegensatz zu Facebook, Instagram & Co., deren Schwerpunkt auf dem privaten Teil des Lebens liegt. Besonders problematisch sind Google-Recherchen, weil deren Ergebnisse – anders als bei sozialen Netzwerken – für die Betroffenen nicht kontrollierbar sind. Oftmals werden Informationen angezeigt, die ohne das Wissen und gegen den Willen der entsprechenden Person ins Internet gestellt wurden. Den vom «Social Media Screening» Betroffenen dürfte es aber in der Regel schwerfallen, eine solche Persönlichkeitsverletzung nachzuweisen. Konsequenzen sind deshalb sehr selten.
Missbrauch der sozialen Medien
Ein Missbrauch von Social Media kann u.a. darin liegen, dass der Arbeitgeber eine Reputationsschädigung erleidet, weil ein Mitarbeiter Fotos von unangemessenem Verhalten am Arbeitsplatz in sozialen Netzwerken teilt (z.B. unhygienisches Verhalten in der Küche eines Restaurants). Weiter können Geheimhaltungspflichten gegenüber dem Arbeitgeber verletzt werden, indem betriebsinterne Informationen weitergegeben werden (z.B. aus der Forschungsabteilung eines Unternehmens). Ein solches Verhalten von Arbeitnehmern kann einen enormen Reputationsschaden für ein Unternehmen zur Folge haben.
In den sozialen Medien geteilte Inhalte können aber auch für Arbeitnehmer unangenehme Folgen haben. So können beispielsweise ehrverletzende oder rassistische Kommentare Konsequenzen haben. So wurde ein Mitarbeiter entlassen, der auf Twitter schrieb, dass es vielleicht wieder eine Kristallnacht brauche – diesmal für Moscheen, was vom Bundesgericht als Rassendiskriminierung eingestuft wurde. Problematisch kann weiter auch sein, wenn sich Arbeitnehmer in sozialen Netzwerken über ihren Arbeitgeber, Vorgesetzte oder andere Mitarbeiter beschweren (Stichwort «Cyber-Mobbing »).
Sanktionen
Bei einem Missbrauch der sozialen Medien oder einer übermässigen Nutzung durch einen Arbeitnehmer stehen dem Arbeitgeber die üblichen arbeitsrechtlichen Sanktionen zur Verfügung. Diese reichen von einer (schriftlichen) Verwarnung über eine Sperre von Social Media bis zur Entlassung mit möglicher Schadenersatzpflicht. Eine fristlose Kündigung ist nur in schweren Fällen gerechtfertigt. Nimmt die Nutzung ein erhebliches Ausmass an, ist zudem eine Lohnkürzung denkbar.
